Privacy et courtage immobilier

Publié le 23 janvier 2012 by

Introduction

Une agence immobilière travaille essentiellement sur des données : les biens, les propriétaires, les candidats acquéreurs ou locataires et leurs critères de recherches.

Ces données en portefeuille sont la richesse de l’agence. Généralement un progiciel de gestion traite ces données.

Ainsi lorsqu’un bien entre dans le fichier, le progiciel pourra réaliser un « mariage », c’est-à-dire un courriel collectif aux personnes dont les critères correspondent au bien.

L’agence doit protéger ses données dans son intérêt mais aussi dans l’intérêt des personnes concernées lorsque ces données présentent un caractère personnel.

La loi du 8 décembre 1992, modifiée le 11 décembre 1998 (et son arrêté du 13 février 2001) impose des obligations à cet égard (voyez aussi la directive européenne 95/46/CE du 24 octobre 1995).

Quand une donnée est-elle protégée ?

Toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable est visée, quand elle figure dans un fichier.

Une information sur un bien (nombre de chambres, orientation, surface) n’est pas visée.

En revanche, l’adresse du bien permet d’identifier une personne, et cette donnée tombe dans le champ d’application de la loi.

Les propriétés d’une personnes, les critères de recherche d’une personnes, l’historique des visites d’une personne, les adresses physiques et électroniques, etc., sont aussi des données à caractère personnel

Quel est le principe ?

Lors du traitement de données à caractère personnel la concernant, toute personne physique a droit à la protection de ses libertés et droits fondamentaux, notamment à la protection de sa vie privée (art. 2).

La vie privée doit être protégée lors de tout traitement des données.

Qu’est-ce qu’un traitement ?

Il s’agit de toute opération l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données à caractère personnel (collecte, enregistrement, consultation, utilisation, communication par transmission, diffusion, édition, …) (art. 1er).

C’est surtout la communication qui nous intéresse, car l’agence diffuse l’information de manière personnalisée ou sur les sites immobiliers (immoweb, immoscan, immovlan).

Un responsable

L’entreprise qui manipule des fichiers de données à caractère personnel doit désigner un responsable du traitement.

C’est souvent l’administrateur délégué de la société (SA) ou son gérant (SPRL).

Les traitements autorisés

Les données à caractère personnel doivent être :

  • Traitées loyalement et licitement,
  • Collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes,
  • Et ne pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités,
  • Etre pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont obtenues,
  • Etre conservées sous une forme permettant l’identification pendant une durée limitée à la finalité.

Quand le traitement est-il légitime ?

L’article 5 de la loi met en œuvre quatre principes :

  • Le principe de légalité : le traitement est autorisé pour répondre à une obligation légale.
  • Le principe de transparence : la personne intéressée doit être avertie et son accord doit être requis.
  • Le principe de finalité : le traitement doit répondre une finalité autorisée et ne pas dépasser les exigences de cette finalité.
  • Le principe de proportionnalité : tout traitement doit rester en juste proportion avec les exigences du respect de la vie privée.

Ainsi, le traitement est légitime lorsque la personne concernée a indubitablement donné son consentement (principe de transparence).

Mais aussi, selon l’article 5, b, « lorsqu’il est nécessaire à l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée est partie ou à l’exécution de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci. »

Cette disposition valide le traitement indispensable pour exécuter la mission de recherche immobilière.

Qu’en est-il d’un traitement utile mais non indispensable à l’exécution de la mission de recherche immobilière ?

C’est l’article 5, f, qui donne la limite : le traitement est autorisé « lorsqu’il est nécessaire à la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le tiers auquel les  données sont communiquées, à condition que ne prévalent pas l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée qui peut prétendre à une protection au titre de la présente loi. »

L’agence qui manipule des données personnelles des propriétaires ou des amateurs doit donc toujours justifier d’un intérêt légitime et en juste proportion avec le respect dû la vie privée.

Les obligations comptables 

L’article 53 de l’arrêté royal du 13 février 2001 considère que le traitement relatif à la comptabilité de l’agence est légitime (principe de légalité et de finalité), mais seules les données nécessaires .

Il en va de même de la gestion des clients et fournisseurs (art. 55), et des données traitées en vue de communication avec la personne concernée (email, adresses, etc.).

On notera que l’utilisation du courrier électronique à des fins de publicité est interdite, sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire des messages (article 14, § 1er, de la loi du 11 mars 2003).

La preuve du caractère sollicité des publicités par courrier électronique incombe au prestataire.

Que doit faire l’agence ?

L’agence immobilière est tenue des obligations suivantes :

  • Informer la personne concernée des caractéristiques du traitement, même si les données ont été obtenues auprès d’elle.
  • Permettre à la personne l’accès aux données et éventuellement leur rectification.
  • Permettre l’opposition au traitement pour des raisons sérieuses et légitimes tenant à une situation particulière (mais pas lorsque le traitement est destiné à exécuter le contrat).
  • Garantir la sécurité et la confidentialité des données (art. 16).
  • Recueillir l’accord des personnes qui entrent en contact avec l’agence de recevoir des informations sur les biens immeubles par e-mail.

Notons que la loi garantit à la personne concernée le droit de s’opposer, gratuitement et sans aucune justification, au traitement à des fins de direct marketing (art. 12).

C’est la raison pour laquelle les formulaire de contact contiennent une case à cocher permettant à la personne de recevoir des informations sur les produits de l’entreprise et de ses entreprises associées.

Cela ne peut être automatique.

Les données personnelles collectées à l’occasion d’une opération d’achat-vente sont intéressantes sur le plan du marketing direct.

Le vendeur est en situation de placement d’épargne et l’acheteur doit renouveler ses assurances et contracter un prêt.

L’agence ne peut valoriser les données à ces fins ou permettre à des tiers de les valoriser ainsi, sans le consentement exprès, éclairé et révocable des intéressés.

Cela pose la question des passerelles informatiques entre les logiciels de gestion des agences immobilières et les sites web qui sont des intervenants obligés pour la commercialisation.

Le contrôle des données transférées volontairement ou automatiquement est une obligation qui pèse sur les agences.

Si la passerelle logicielle envoie l’ensemble des données de l’agence sans intervention ou sans sélection de l’agence, le respect de la confidentialité des données n’est plus assuré.

L’agence doit garder le contrôle sur le transfert des données vers les sites web.

Sanction

Le responsable du traitement est responsable du dommage causé par un acte contraire aux dispositions déterminées par ou en vertu de la présente loi.

Il est exonéré de cette responsabilité s’il prouve que le fait qui a provoqué le dommage ne lui est pas imputable.

Il existe aussi des sanctions pénales (amende de 500 à 500.000 €) et le Président du tribunal de première instance peut intervenir pour permettre à la personne concernée de faire valoir ses droits.

Cas pratiques

Comment l’agent immobilier peut-il s’enquérir de l’identité d’une personne ?

L’identification d’une personne peut être réalisée au moyen de la présentation d’un titre d’identité probant, tel que sa carte d’identité.

La simple présentation physique de la carte d’identité ne constitue pas en soi un traitement de données soumis à l’application de la loi vie privée dans la mesure où il ne constitue pas un traitement automatisé de données ni, a priori, un traitement de données appelées à figurer dans un fichier.

En tout état de cause, l’identification d’une personne ne peut se faire que si elle est nécessaire pour la réalisation du traitement de données poursuivi.

C’est le cas pour s’assurer de l’identité du candidat locataire ou acheteur qui signe une offre.

Seule l’identification de la personne peut être réalisée en lui demandant uniquement qu’elle présente sa carte d’identité et en notant les données pertinentes à cet effet à savoir son nom, son prénom et le numéro de sa carte d’identité.

La prise de copie de la carte d’identité dans ces circonstances est tout aussi disproportionnée (recommandation de la Commission de la vie privée n° 03/20 du 25 mai 2011, www.privacycommission.be).

L’agent peut-il utiliser les données relatives à la situation financière ?

Le choix du locataire (ou de l’acheteur) peut s’avérer délicat sur le plan de la la protection de la vie privée mais aussi sur le plan de la discrimination.

Le critère de la fortune du candidat locataire est a priori considéré comme discriminant par la loi anti-discrimination.

Une exception est admise lorsqu’elle est objectivement justifiée, – ce qui semble être le cas en matière de logement –, et que les moyens utilisés sont appropriés et nécessaires.

En effet, selon le Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme, « la législation anti-discrimination ne fixe pas les conditions générales de location ou de vente. Cependant, tenir compte de la solvabilité d’un candidat n’est pas en soi une discrimination sur base de l’état de fortune ».

Le principe de proportionnalité requiert également de savoir si les données traitées peuvent simplement permettre d’apprécier les revenus réguliers du candidat locataire ou si un examen plus général de la situation financière du locataire est autorisé, ce qui est interdit.

C’est pour cette raison que le contrôle de la solvabilité du locataire potentiel doit, en principe, se limiter à la question de savoir si le locataire dispose, à première vue, de revenus suffisamment réguliers pour faire face à ses charges.

Cette position ne s’accommode pas de la collecte de toutes les informations figurant sur un avertissement-extrait de rôle à l’impôt des personnes physiques.

La Commission de la vie privée est néanmoins consciente du fait que la proportionnalité n’exclut pas, si nécessaire et dans des circonstances particulières, d’autres contrôles, par exemple, en raison de l’absence de revenus du travail ou du montant particulièrement élevé du loyer (recommandation de la CVP n° 01/2009 du 18 mars 2009, www.privacycommission.be).

Et pour d’autres informations ?

Lorsqu’un agent immobilier souhaite connaître le numéro de plaque minéralogique des locataires, cela doit reposer sur une finalité pertinente à cet égard.

Un parking surveillé faisant partie du bien mis en location en est un exemple, dit la Commission.

Sur le plan déontologique

L’agent immobilier est tenu au  secret professionnel (art. 5, § 1, 4°, AR du 6 septembre 1993).

La violation du secret professionnel est sanctionnée pénalement par l’article 458 du Code pénal.

Les articles 34 et 35 du Code de déontologie traduisent le devoir de discrétion de l’agent immobilier concernant les données qui viennent en sa possession.

L’agent immobilier est tenu au respect d’un devoir de discrétion, qu’il doit faire également respecter par les personnes travaillant sous son autorité.

Ce devoir de discrétion signifie que l’agent immobilier ne peut communiquer des données, faits et opinions relatifs à une mission à des personnes autres que celles qui sont autorisées à en prendre connaissance, et ce, aussi bien durant qu’après sa mission.

Il n’y a pas de manquement disciplinaire au devoir de discrétion si des informations relatives à une mission sont données par l’agent immobilier, notamment :

  • dans l’exercice de sa défense personnelle en matière judiciaire ou disciplinaire,
  • lorsque et dans la mesure où il a été déchargé expressément de son devoir de
  • discrétion par son commettant quant à des éléments qui concernent personnellement ce dernier;
  • lorsqu’il constate que l’on agit en fraude de ses droits ou de ceux de son commettant et qu’il s’avère que la communication d’informations relatives à une mission doit être faite pour rétablir ou sauvegarder ces droits,
  • lorsque des informations utiles ou nécessaires à l’exercice de la mission doivent être transmises ou échangées avec des personnes impliquées dans celle-ci, tels que les collaborateurs internes ou externes de l’agence immobilière, permanents ou occasionnels, ou des spécialistes.

L’agent immobilier ne peut jamais fournir d’informations erronées sous prétexte de son devoir de discrétion.

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L’indemnité forfaitaire de 10 %

Publié le 12 janvier 2012 by

La clause pénale est celle par laquelle une personne s’engage à payer, en cas d’inexécution de la convention, une compensation forfaitaire pour le dommage éventuellement subi par suite de l’inexécution (art. 1226 du Code civil).

L’article 1229, alinéa 2, du même Code dispose que « le créancier ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu’elle n’ait été stipulée pour le simple retard. »

Si la clause pénale indemnise la défaillance et non le retard d’exécution, elle n’est donc en principe pas applicable en cas de résolution de la vente.

En effet, le créancier ne peut cumuler les avantages de l’exécution et ceux de la résolution de l’intégralité du contrat (Liège, 27 novembre 2000, J.T., 2001, p. 736 ; J.-F. Germain, « La résolution judiciaire des contrats synallagmatique pour inexécution fautive », Recyclage St Louis, 2005, p. 12 ; S. Stijns, «  La résolution pour inexécution en droit belge : conditions et mise en œuvre », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles, Bruylant, 2011, n° 534).

La clause pénale peut cependant garder ses effets en cas de résolution si elle est spécialement stipulée en ce sens, autrement dit si elle est prévue pour réparer le dommage visé à l’article 1184, alinéa 2, du Code civil.

Si elle est moratoire (stipulée à titre de réparation du retard d’exécution) ou si elle est compensatoire (stipulée pour réparer la seule inexécution), elle ne survit pas à la résolution de la vente.

On trouve généralement dans les compromis une clause qui prévoit qu’en cas de résolution de la vente aux torts de l’acheteur, celui-ci devra payer une indemnité de 10 % du prix de la vente.

Cette clause doit être soigneusement rédigée car elle s’interprète contre le créancier (art. 1162 du Code civil).

Elle doit expressément viser le dommage né de la résolution et non, comme dit plus haut le dommage né du retard ou de l’inexécution.

C’est à ce prix que la clause survivra à la résolution.

Si la clause est inopérante, le créancier (bien souvent le vendeur) devra prouver son dommage et ne pourra pas réclamer 10 % du prix sans autre justification.

S’il remet le bien en vente et n’obtient qu’un moindre prix, la différence ne sera pas nécessairement un dommage indemnisable, dit la Cour de cassation dans un arrêt du 13 octobre 2011 (voyez mon article du 29 novembre 2011 « Le dommage du vendeur quand la vente échoue »).

Cette clause est réciproque, à charge et au profit de chaque partie dans la vente par un professionnel à un consommateur (art. 74, 17° LPM).

Si la clause pénale est valablement stipulée, elle peut encore être réduite.

L’article 1231, § 2, du Code civil donne au juge la faculté de réduire la peine lorsque l’obligation principale a été exécutée en partie.

L’article 1231, § 1, prévoit encore que le juge peut, même d’office sans que le débiteur l‘ait demandé, réduire la peine lorsque son montant excède manifestement le préjudice prévisible au moment où les parties ont conclu la vente.

La mesure est donc le dommage craint lorsque les parties ont souscrit la clause.

Cette dernière disposition est impérative. On ne peut l’écarter dans la convention.

Le juge réduit alors la peine à ce montant potentiel, sans que ce montant soit inférieur au préjudice réellement subi (Cass., 22 octobre 2004, J.T., 2005, p.  679).

Dans le cas de la clause compensatoire de 10 % du prix, le juge devra examiner, en se plaçant au moment du compromis, si les parties pouvaient craindre un dommage de cette importance en cas de future résolution de la vente.

Si le marché est à la hausse, le dommage est souvent très relatif.

Il faut donc, pour appliquer l’article 1231, § 1, que le juge constate qu’à la vente les parties pouvaient prévoir qu’au  moment d’exécuter le contrat, le marché serait à la hausse.

Tout ceci ne vise que l’indemnité compensatoire. L’indemnité moratoire pour une créance de somme est régie quant à elle par l’article 1153 du Code civil qui limite l’indemnisation aux intérêts légaux, sauf dol.

Cette disposition est cependant supplétive ; on peut prévoir un autre taux d’intérêt auquel cas le juge pourra réduire ce taux, d’office ou à la demande du débiteur, s’il excède manifestement le dommage subi à la suite du retard.

Comme pour l’article 1231, § 1, ce mécanisme est impératif.

Enfin, les mécanismes décrits ci-dessus n’écartent pas le droit commun da la responsabilité contractuelle.

La mise en œuvre d’une clause pénale, au demeurant licite, peut constituer un abus de droit qui peut être sanctionné par la privation de ce droit (art. 1134, alinéa 3, du Code civil).

La Cour de cassation a ainsi admis l’annulation d’une indemnité stipulée dans les conditions spéciales de l’acte, en cas de revente avec plus-value d’une maison située dans un lotissement social (Cass., 8 février 2001, Pas., 2001, I, p. 244).

La revente n’avait pas pour objectif la plus-value et s’imposait par le divorce des propriétaires, et cette plus-value était relativisée par le temps écoulé.

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Le sort de l’hypothèque quand la vente est résolue

Publié le 11 janvier 2012 by

Que se passe-t-il lorsque l’acheteur a consenti une hypothèque sur le bien qu’il a acquis et que, par la suite, la vente de l’immeuble est annulée ou résolue ?

Le vendeur retrouve-t-il un bien grevé d’hypothèque, ou l’hypothèque subit-elle l’anéantissement du droit sur lequel elle repose ?

Il faut d’abord considérer l’article 74 de la loi hypothécaire, selon lequel « ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit suspendu par une condition ou résoluble dans certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision. »

C’est une règle de capacité (nemo plus juris …) , inscrite d’ailleurs à ce titre entre les articles 73 et 75 de la loi hypothécaire.

La règle de l’article 74 signifie que la précarité de la vente entraîne la précarité de l’hypothèque, pour autant que la cause de précarité soit dès l’origine manifeste.

C’est le cas si le titre du constituant contient une condition suspensive ou une condition résolutoire expresse, mais pas la condition résolutoire sous-entendue dans tout contrat synallagmatique, selon l’article 1184 du Code civil.

Quant au germe de la rescision, il tient dans le prix et figure donc dans le titre du constituant.

Mais si l’annulation ou la résolution procède d’une cause ultérieure, étrangère à une quelconque précarité du titre du constituant, l’hypothèque disparaît-elle avec le droit sur lequel elle est établie ?

Oui, répondent la doctrine (H. De Page, « Traité élémentaire de droit civil belge », Bruylant, Bruxelles, 1957, T. VII, n° 472) et la jurisprudence (Civ., Charleroi, 17 janvier 1997, R.G.E.N., 1998, p. 38).

Le Professeur Stranart avance que la théorie de l’apparence doit protéger le créancier hypothécaire de bonne foi, et le prémunir des effets de l’anéantissement du titre du constituant (A.-M. Stranart et C. Alter, « Quel est le sort de l’hypothèque consentie par un acquéreur dont le droit est ultérieurement annulé », in Liber Amicorum Lucien Simont, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 510).

L’anéantissement en cascade de l’hypothèque en cas de résolution de la vente est une thèse inexacte, à mon avis.

C’est donner trop d’effet à la résolution ex tunc qui n’est qu’une cause d’extinction des obligations du contrat dissout (art. 1234 du Code civil).

La résolution ex tunc veut simplement dire qu’il faut revenir à la situation initiale, au pristin état.

Cela se traduit pas la naissance d’obligations de restitution : l’acheteur restitue l’immeuble et le vendeur restitue le prix sous réserve d’éventuels dommages.

Comme le dit Monsieur De Page, « la route qui a marqué l’exécution est à refaire en sens opposé » (H. De Page, opus cité, T. I, 1964, n° 815, p. 788).

Les parties doivent exécuter le contrat à l’envers, mais la vente résolue ou annulée ne disparaît pas ; la résolution n’est pas un acte de magie qui fait disparaître ce qui a été.

La fiction de la rétroactivité de la résolution explique mais ne constitue pas l’effet de la résolution, ni celui de l’annulation.

En d’autres termes, la résolution, comme l’annulation, entraîne seulement la restitution.

Si celle-ci n’est pas possible en nature car le bien est grevé d’une inscription, l’acheteur doit restituer en équivalent, c’est-à-dire en indemnisant la moins-value résultant de l’hypothèque.

Mais l’hypothèque est sauve pour le tiers, créancier hypothécaire.

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TVA : pourquoi les notaires sont contents et pourquoi ils ne le resteront pas

Publié le 7 janvier 2012 by

Les notaires étaient déjà des assujettis, mais exonérés.

Leurs prestations ont toujours été dans le champ mais, en Belgique, elles étaient exonérées. Ce n’est plus le cas depuis le 1er janvier 2012.

À présent, les services des notaires sont soumis à la taxe et ouvrent le droit à déduction.

La loi du 28 décembre 2011 portant des dispositions diverses (art. 53) est publiée le 30 décembre et entre en vigueur le 1er janvier 2012 (art. 56).

Les notaires ont à peine disposé d’un mois pour s’adapter tenant compte de la publication de la déclaration de politique générale du 1er décembre 2011.

L’administration a cependant tenu compte de ce délai en autorisant les notaires à déposer la première déclaration en avril seulement pour les opérations des trois premiers mois.

Pour les clients non assujettis cela va alourdir les frais d’une vente d’immeuble. Prenons un exemple :

  • Prix de l’immeuble : 450.000 €
  • Droits d’enregistrement : 56.250 € (Bruxelles, 12,5 %)
  • Droits avec abattement : 48.750 € (idem)
  • Honoraires : 2.563,15 €
  • Frais divers : 1.000 €
  • TVA sur 2.563,15 + 1.000 = 748,26 €.

C’est une augmentation de 1,5 % du coût total, à coût perdu pour l’acheteur non assujetti (art. 1593 du Code civil).

Pour les notaires, l’avantage est évidemment de récupérer la TVA en amont. Ils n’auront en principe pas moins d’affaires car leur ministère est obligatoire dans la plupart de leurs interventions.

Le droit à déduction est un avantage réel mais pas aussi important qu’il n’y parait car les coûts des notaires sont essentiellement hors champ (salaires du personnel) ou exonérés (location d’immeuble).

Et pourtant les notaires se réjouissent.

Pourquoi ? En raison du droit à déduction « historique ».

En devenant assujetti non exonéré, les notaires peuvent opérer la révision de la TVA qu’ils n’ont pas déduite à l’occasion de leurs investissements.

Les instructions de l’administration, qui viennent d’être publiées (www.fisconet.fgov.be) le confirment (point IV, a).

Pour être concret : supposons un notaire qui a investi dans des travaux, ou du matériel informatique, il y a deux ans.

Il n’a pas pu récupérer la TVA due, soit, par exemple, 10.000 €.

Le délai de révision est de cinq ans, donc si l’investissement a été réalisé il y a deux ans, il reste 3/5 à régulariser.

Aujourd’hui, il peut dans sa première déclaration, inscrire en TVA à récupérer 3/5 de 10.000 €, et donc récupérer 6.000 €.

Si l’investissement a été fait il y a plus de cinq ans, le délai de révision est écoulé et le notaire ne pourra plus rien récupérer.

Si l’investissement consiste en un immeuble neuf, le délai est de quinze ans ; le notaire qui a fait construire ses bureaux récupère la TVA à raison d’autant de quinzièmes que d’années restant à courir pour atteindre le délai de révision de quinze ans.

C’est aussi valable pour un véhicule acquis dans le délai de révision, mais pour la moitié de la TVA.

La décision directoriale précise que le notaire ne pourra récupérer cette TVA « historique » qu’à concurrence de la TVA due sur sa déclaration.

Autrement dit, si le poste de TVA due dans la première déclaration s’élève, par exemple, à 5.000 €, le notaire devra attendre la seconde déclaration pour récupérer les 1.000 € qui restent de TVA à récupérer.

C’est parfaitement illégal car le droit à déduction est immédiat et intégral mais l’administration a sans doute décidé cela pour soulager la trésorerie de l’Etat …

Bref, en devenant assujettis non exonérés, les notaires pourront récupérer la taxe qu’ils n’ont pu déduire sur leurs investissements, ce qui doit les réjouir.

Mais faut-il vraiment se réjouir ? Et bien, non…

Il semble en effet que l’arrêté royal n° 3, gouvernant les modalités applicables aux déductions et révisions de la TVA soit modifié par un arrêté royal… à venir, permettant d’appliquer des règles spécifiques pour les cas de révisions « dus à l’abolition d’une exemption de TVA ».

Suivez mon regard.

Et de fait, l’article 54 de la loi 28 décembre 2011 a modifié l’article 49, 3° du Code TVA pour permettre au Roi de déterminer « la manière dont les déductions et régularisations sont opérées et calculées lorsqu’une personne perd la qualité d’assujetti ou lorsque, étant un assujetti, des variations sont intervenues dans les éléments pris en considération pour le calcul des déductions. »

En clair, cela veut dire qu’un arrêté royal pourra réduire ou exclure la déduction historique lorsqu’un assujetti perd son exonération (note d’actualisation : attention, voyez le commentaire sous l’article).

Voilà pourquoi le bonheur des notaires sera de courte durée.

Ceci étant, il n’est pas du tout certain que le changement à venir soit conforme à la directive TVA dont le droit à déduction est un pilier auquel on ne peut toucher qu’en respectant scrupuleusement le principe de proportionnalité.

La Cour de justice aura sans doute à se prononcer.

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Obligation de délivrance et obligation d’entretien du bailleur

Publié le 13 décembre 2011 by

Un bail porte sur un établissement comprenant un café et une salle de fêtes.

En cours de bail, le Service régional d’incendie décide que la salle de fêtes doit être équipée d’une deuxième sortie de secours.

Il existait bien un accès par le passage sur le fonds voisin en raison d’une tolérance, mais le voisin avait fini par révoquer cette tolérance de passage.

La salle de fêtes ne pouvait donc plus être exploitée sans réaliser un couloir à l’intérieur du café.

Le tribunal de première instance de Tournai décide que ces travaux sont à la charge du bailleur.

Selon le tribunal, les articles 1719 et 1720 du Code civil imposent au bailleur d’entretenir la chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée.

Le bailleur doit donc faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que locatives.

Comme l’aménagement d’une sortie de secours ne relève pas de la simple réparation locative, le bailleur est condamné à réaliser les travaux.

Le bailleur conteste devoir assumer les travaux de mise en conformité du bien requis par une injonction de l’autorité après la conclusion du bail.

Il forme donc un pourvoi en cassation.

Distinguons deux notions différentes, étant l’obligation de délivrance du bien loué au début du bail et l’obligation d’entretien en cours de bail.

En vertu de l’article 1719 du Code civil, le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière :

  1. de délivrer au preneur la chose louée,
  2. d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée,  
  3. et d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail.

Conformément à l’article 1720 du Code civil, le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce.

La Cour de cassation tire les justes conclusions de l’application de ces dispositions (Cass., 21 novembre 2011, rôle n° C.10.0673.F, www.juridat.be) :

« Il suit de ces dispositions que, lorsque le bail porte sur un bien spécialement destiné à une exploitation déterminée et aménagé en vue de celle-ci, le bailleur doit, sauf convention contraire, délivrer le bien en un état qui rende cette exploitation possible, compte tenu des prescriptions administratives applicables lors de la conclusion du bail, et, sous réserve d’une modification postérieure de celles-ci, maintenir le bien dans cet état pendant la durée du bail. »

Autrement dit,

  1. Le bien doit être délivré dans un état qui rende possible l’exploitation prévue dans les lieux.
  2. Cette obligation surgit lors de la mise à disposition du bien, au début du bail, et s’apprécie en fonction des règles applicables à ce moment.
  3. Ce régime n’est pas d’ordre public ni impératif ; on peut convenir du contraire. Ce sera le cas si le bail décrit limitativement les travaux du bailleur et, par comparaison, ce que le preneur fera pour rendre son exploitation possible.
  4. Ensuite, pendant toute la durée du bail, le bailleur doit maintenir le bien en état de recevoir l’exploitation convenue, sauf modification ultérieure des prescriptions administratives.

Que se passe-t-il, justement, si de nouvelles normes de sécurité sont imposées par l’autorité après la conclusion du contrat ?

Un arrêt de la Cour de cassation du 29 mai 1989 (Pas., 1989, I, p. 1022) répond à cette question.

Les travaux d’aménagement requis en vertu de normes de sécurité imposées par l’autorité afin de pouvoir exploiter le bien loué, ne sont pas des travaux d’entretien ou de réparation imposés par les articles 1719 et 1720 du Code civil au bailleur.

La garantie des vices de la chose louée, n’est pas due par le bailleur, lorsque le bien ne répond pas aux normes de sécurité imposées par l’autorité après la conclusion du contrat.

En d’autres termes, le bailleur est responsable de la conformité du bien au moment de la prise de cours du bail sauf convention contraire.

En cours de bail, c’est le preneur qui devra adapter le bien aux nouvelles exigences de l’autorité (Cass., 4 février 1960, Pas., 1960, I, p. 631 ; Cass., 17 septembre 1982, Pas., 1983, I, p 46 ; Y. Merchiers, « L’incidence sur les relations contractuelles entre bailleur et preneur de normes nouvelles émanant d’une autorité publique imposant des travaux de transformation et d’aménagement du bien », R.C.J.B., 1990, p. 540).

Comment la Cour de cassation applique-t-elle ces règles à la situation de la salle de fêtes ?  Elle décide ceci :

« Le jugement attaqué énonce qu’il est établi que, dès février 1993, soit dès la conclusion du bail, « les lieux loués, et plus particulièrement la salle en litige, n’étaient plus en état de servir à l’usage pour lequel ils ont été loués » et que la demanderesse « a donné [le bien] en location avec toutes ses annexes (dépôt et salle à l’arrière) sans qu’ils puissent être utilisés conformément à leur destination en raison de leur accessibilité insuffisante ».

En considérant que les articles 1719 et 1720 du Code civil obligent la demanderesse à réaliser les travaux nécessaires pour permettre cette utilisation, le jugement attaqué justifie légalement sa décision de la condamner à l’exécution des travaux préconisés par l’expert. »

En réalité, la non-conformité existait dès la conclusion du bail.

Il fallait déjà une deuxième sortie de secours et la tolérance de passage était précaire, donc insuffisante pour répondre à cette obligation.

Le bien n’avait donc pas été délivré conforme.

Ce n’était donc pas une exigence administrative apparue en cours de bail, dont doit répondre le preneur à l’exclusion du bailleur.

Que le Service régional d’incendie se manifeste en cours de bail n’y change rien.

C’est donc logiquement que la Cour de cassation rejette le pourvoi du bailleur.

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La preuve dans le vente sous condition suspensive

Publié le 13 décembre 2011 by

La charge de la preuve, à savoir qui doit prouver quoi dans le procès civil, est réglée par les articles 1315 du Code civil et 870 du Code judiciaire.

La règle est simple, du moins en apparence :

  • celui qui réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver ;
  • réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Appliquons cette règle à la vente conclue sous conditions suspensive, lorsque la condition ne se réalise pas.

Dans une affaire tranchée par la Cour d’appel de Bruxelles, un fonds de commerce avait été acheté sous la condition suspensive de l’obtention d’un financement.

Les principes qui suivent sont évidemment valables s’il avait été question de la vente d’un immeuble sous condition de financement.

L’acheteur avait demandé un financement à la banque Centea, que celle-ci lui refusa.

L’acheteur communiqua alors une attestation signalant que le prêt était refusé pour « insuffisance de garanties et insuffisance d’expérience [de l’acheteur] dans l’horeca ».

Le vendeur ne le croit pas et reproche à l’acheteur de ne pas prouver qu’il avait bien échoué involontairement à se faire financer.

C’est que l’article 1178 du Code civil dispose que la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement.

Autrement dit, si l’acheteur néglige sa recherche de financement et empêche ainsi la condition de se réaliser, la sanction est que la condition est supposée accomplie, l’acheteur étant alors tenu au paiement.

Le juge d’appel considéra que l’obligation pesant sur l’acheteur d’accomplir tous les efforts nécessaires pour obtenir le prêt devait être qualifiée d’obligation de moyen.

Cela signifie que l’acheteur est en faute s’il ne déploie pas tous les efforts voulus, mais pas s’il ne n’obtient pas le résultat voulu, soit le financement.

Le juge d’appel relève que le vendeur est « bien en peine » d’apporter la preuve de ce que le demandeur n’a pas fait diligence pour que la condition se réalise.

En effet, il est toujours plus difficile de prouver un fait négatif qu’un fait positif.

De fait, le vendeur ne peut savoir ce que l’acheteur a finalement pu ou voulu  faire.

Le juge d’appel en déduisit qu’il appartient à l’acheteur de démontrer qu’il a accompli toutes les démarches qui pouvaient raisonnablement être entreprises en vue d’obtenir un prêt, selon le critère de l’homme normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances.

Constatant que l’acheteur n’apportait pas cette preuve, la Cour d’appel prononce la résolution de la convention, avec dommages à charge de l’acheteur.

L’acheteur forme alors un pourvoi en cassation ; il reproche à la Cour d’appel de Bruxelles d’avoir méconnu les règles en matière de charge de la preuve.

Et il obtient gain de cause.

Que dit la Cour de cassation ?

« (…) celui qui réclame l’exécution d’une obligation soumise à une condition suspensive doit, en règle, démontrer l’accomplissement de cette condition ou la faute du débiteur ayant empêché sa réalisation.

Il s’ensuit également que celui qui réclame la résolution de cette convention aux torts du débiteur et la condamnation de ce dernier à des dommages et intérêts doit démontrer que le débiteur n’a pas respecté les obligations mises à sa charge par le contrat.

Si le juge peut légalement considérer que la preuve d’un fait négatif ne doit pas être apportée avec la même rigueur que celle d’un fait affirmatif, il ne peut, en revanche, dispenser de cette preuve la partie demanderesse et imposer à la partie adverse la preuve du fait positif contraire.

(…)

En considérant, pour décider que la convention de cession du fonds de commerce doit être résolue aux torts du demandeur et condamner celui-ci au paiement de dommages et intérêts aux défendeurs, que ces derniers sont « bien en peine » d’apporter la preuve que le demandeur n’a pas fait diligence pour que la condition se réalise et que, dès lors, c’est au demandeur à démontrer qu’il a accompli toutes les démarches qui pouvaient raisonnablement être entreprises en vue d’obtenir un prêt, selon le critère de l’homme normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances, preuve qu’en l’espèce il n’apporte pas, l’arrêt renverse la charge de la preuve et viole l’article 1315 du Code civil. »

Qu’en conclure ? Que le vendeur, qui considère que l’acheteur doit exécuter la vente sous condition suspensive, doit prouver que la vente est devenue définitive.

A cette fin, le vendeur doit prouver que la condition s’est réalisée ou qu’une faute de l’acheteur a empêché cette réalisation.

Même si l’acheteur doit, de son côté, prouver qu’il est libéré, il faut d’abord que le vendeur prouve que l’engagement est devenu ferme.

Cass., 18 novembre 2011, rôle n° C.10.0649.F, www.juridat.be.

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Le congé du preneur par bail verbal non enregistré

Publié le 6 décembre 2011 by

Un arrêt n° 182/2011 du 1er décembre 2011 de la Cour constitutionnelle tente de réparer une discrimination devant les conséquences du défaut d’enregistrement du bail de résidence (www.const-court.be).

L’article 5bis de la loi du 20 février 1991 sur le bail de résidence principale, dispose que l’obligation d’enregistrement du bail dans les deux mois (art. 32, 5° CDE), repose sur le bailleur (art. 35, 7° CDE).

Cet enregistrement est désormais gratuit (art. 161, 12°, b) CDE).

Le bailleur qui ne respecte pas cette obligation supporte, outre une amende, la sanction particulière de l’article 3, § 5, al. 3 de la loi :

Si le bailleur n’a pas fait enregistrer le bail dans les deux mois, et aussi longtemps que le bail n’est pas enregistré, le preneur peut donner congé sans préavis ni indemnité.

Dans ce cas, le preneur n’est donc pas tenu de respecter le préavis de trois mois et l’indemnité de trois mois, deux mois ou un mois de loyer selon que le bail prend fin au cours de la première, de la deuxième ou de la troisième année.

Cette sanction du défaut d’enregistrement est destinée à assurer le bon respect de cette formalité et, partant, de mieux protéger le preneur en cas de vente du bien loué (voy. l’art. 9 de la loi).

Fort bien. Mais l’enregistrement est une « formalité qui consiste dans la copie, l’analyse ou la mention d’un acte ou d’un écrit, par le receveur de l’enregistrement, dans un registre » (art. 1 CDE).

Il faut donc un écrit pour enregistrer un bail.

Comment appliquer la sanction du défaut d’enregistrement si le bail est verbal ?

En matière de vente « verbale » d’immeuble situé en Belgique, l’article 31, 1°, CDE permet de soumettre à l’enregistrement une déclaration écrite.

Mais cela n’existe pas pour le bail et le receveur de l’enregistrement refuse généralement de procéder à l’enregistrement d’une déclaration valant bail car l’article 19, 3°, a), vise un « acte portant bail ».

Pour l’administration, cela signifie un contrat signé.

Donc pas de sanction civile pour le bailleur qui n’a pas enregistré le bail verbal ? Une certaine jurisprudence le dit, effectivement.

En d’autres termes, le preneur par bail verbal doit toujours respecter le délai de préavis de trois mois et l’éventuelle indemnité, alors que dans le cas d’un bail écrit, il en sera dispensé si le bailleur n’a pas fait enregistrer le bail.

De plus, en cas de vente de l’immeuble loué, le preneur par bail non enregistré pourra être expulsé par l’acquéreur moyennant un préavis de trois mois, dans certaines conditions (art. 9).

Le preneur est donc désavantagé par la faute du bailleur, sur qui repose l’obligation de faire enregistrer.

Cela n’a pas manqué d’émouvoir la Cour constitutionnelle.

Elle y voit, à juste titre, une différence de traitement entre le preneur par bail verbal et le preneur par bail écrit, que rien ne justifie, au contraire.

La Cour aurait pu s’arrêter là et dire l’article 3, § 5, al. 3, non constitutionnel.

Mais la Cour relève encore que l’article 3, § 5, n’exclut pas expressément que cette disposition soit appliquée au bail verbal d’habitation.

Elle en conclut que, dans l’interprétation selon laquelle l’article 3, § 5, s’applique bien au bail verbal, il ne viole pas les articles 10, 11 et 23 de la Constitution.

Or, si l’article 3, § 5, n’exclut pas expressément les baux verbaux, c’est parce que l’article 19, 3°, a), CDE le fait déjà en visant un « acte portant bail ».

Il faut donc un instrumentum ; le bail verbal n’est pas enregistrable.

La loi est cohérente ; elle précise que le bail de résidence ne peut plus être verbal.

Les obligations de mentions (art. 1bis) et d’annexes (art. 11bis) en font un bail obligatoirement écrit.

Il est donc normal que la sanction soit applicable au seul bail de résidence écrit puisque ce bail ne peut être qu’écrit …

Le problème ne vient donc pas de l’article 3, § 5, il vient de l’absence d’une même sanction du non-respect des articles 1bis et 11bis.

Remarquons que, toujours cohérente, la loi permet au preneur par bail verbal, après mise en demeure, de requérir jugement valant écrit par une procédure simplifiée (art. 1bis, al. 2).

Ni la requête ni le jugement ne sont enregistrables (art. 142 CDE), la sanction n’est donc pas perdue par le seul fait de la procédure.

Bref, la discrimination me semble davantage résider dans l’absence de sanction du non-respect du caractère écrit de la convention que dans l’article 3, § 5.

Il faudrait y réfléchir de lege ferenda.

La Cour constitutionnelle a cependant dit l’article 3, § 5, non constitutionnel. Il faut dire que si elle peut annuler une loi, elle ne peut annuler une carence par absence de loi.

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