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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

L’élection de command

Définition

La déclaration de command est une clause du contrat de vente par laquelle l’acheteur se réserve la possibilité de désigner une tierce personne en qualité d’acheteur. L’utilité de l’institution est de cacher l’acquéreur véritable lors de la vente, afin de lui éviter, par exemple, de payer le prix d’un achat de convenance. Mais le vendeur aura son attention attirée par la clause, même s’il ignore qui sera désigné comme acheteur réel.

Cette clause n’est pas réglementée sur le plan civil sinon par le principe de la convention-loi qui lui donne son plein effet sans autre formalité. C’est en réalité une figure fiscale qui, à certaine condition, exonère l’exercice d’une faculté de substitution du droit proportionnel de la revente.

Son nom (élection de command ou d’ami comme on dit parfois en France) se comprend par le fait que l’acquéreur est supposé agir sur ordre d’un tiers qui lui commande d’acquérir pour son compte et de le dévoiler une fois la vente réalisée. Cela explique le bref délai d’exercice, auparavant de 24 heures et aujourd’hui de cinq jours. Si l’acquéreur agit sur commande c’est en effet qu’il connait déjà la personne qui veut acquérir en sorte qu’il n’a pas besoin de temps pour chercher un acquéreur définitif. On voit que l’augmentation du délai de 24 heures à cinq jours a dénaturé, dans une certaine mesure, la raison de l’exemption. En France, la déclaration doit encore être notifiée à l’administration dans les vingt-quatre heures de la vente ou de l’adjudication (CGI, art. 686).

Toute clause par laquelle l’acheteur peut désigner l’acquéreur après la vente, acquéreur qui est inconnu au moment de la vente (ce qui la différencie du porte-fort), est vue comme une élection de command.

Nature

La vente avec substitution n’est pas nécessairement une fraude quand elle ne simule pas une autre opération et lorsqu’elle n’est pas occulte. Cette technique consiste en une vente par A à B qui s’est réservé de pouvoir se faire substituer C. Il n’y a en principe qu’une seule vente, puisque la substitution n’est pas à proprement parler une revente.

Cette figure est cependant vue fiscalement (art. 159, 1°, C. enreg. et art. 2.9.6.0.1. V.C.F.) comme une revente, mais exonérée du droit proportionnel (Déc. du 2 juillet 1957, n° E.E./73.636, Rép. R.J. n° E 159-1°/01-01) même si elle garde, en droit civil, son caractère déclaratif de propriété. Seul le droit fixe général est alors dû.

Dans l’élection de command, l’acquéreur effectif sera le command, c’est lui seul qui répondra des obligations nées de la vente. C’est donc dans son chef, par exemple, que l’agréation sera constatée, sauf preuve d’un mandat au commandé. L’élection de command est une stipulation contractuelle parfaitement licite (H. De Page, « Traité élémentaire de droit civil belge », Bruylant, Bruxelles, 1997, T. IV, n° 326, par A.-M. Meinertzhagen-Limpens). Même si elle est irrégulière au regard de l’article 159, 1°, C. enreg., elle restera parfaitement valable sur le plan civil (Civ., Bruges, 16 mars 2009, dr n° E.E./100.899, Rép. R.J. n° E 159-1°/06-09).

Conditions de l’exonération

L’exonération du droit proportionnel est soumise à deux conditions, à savoir que :

  • La faculté de déclarer command ait été réservée dans l’acte d’adjudication ou de vente. Récemment, l’administration a fait valoir que par « vente », on entend le premier acte recevant celle-ci. Cela signifie que si la clause ne figure pas dans le compromis, le notaire ne peut l’insérer dans l’acte (Appel, Gand, 23 janvier 1998, dr n° E.E./85.369, Rép. R.J. n° E 159-1°/06-06). Si la vente prend naissance par un acte authentique après levée d’une option provenant d’une convention d’options réciproques avec clause de solennisation, la faculté d’élire command devrait pouvoir être insérée pour la première fois dans l’acte.
  • La déclaration doit être faite par acte authentique au plus tard le cinquième jour ouvrable qui suit celui de l’adjudication ou du contrat. Dès lors, si le dernier jour est férié, le délai expire le premier jour d’ouverture des bureaux qui suit l’échéance (Rép. R.J. n° E 159, 1°/04-01). Le délai prévu pour la déclaration de command ne commence à courir qu’à compter du jour où la vente est devenue définitive par la réalisation de la condition définitive (Déc. du 12 avril 1966, n° E.E./79.577, Rép. R.J. n° 159-1°/05-01 ; vpy. aussi Cass., fr., 11 mars 2014, n° 13-12469, www.courdecassation.fr).

La Région flamande fut la première à porter le délai de 24 heures à cinq jours (Décret du 23 novembre 2007 en vigueur le 1er novembre 2007). Mais dans les ventes publiques, régie par le Code judiciaire (qui est fédéral), le délai restait de 24 heures.  Cela suscitait parfois des déconvenues pour les adjudicataires flamands ignorant cette différence de régime. Cela explique que la loi du 25 avril 2014 ait modifié l’article 1590 du Code judiciaire. Dorénavant, l’adjudicataire peut élire command à la condition d’en faire la déclaration devant le notaire commis ou de la lui signifier au plus tard « dans le délai dans lequel la déclaration de command peut être effectuée avec bénéfice de l’exemption du droit d’enregistrement proportionnel. »

Les différents régimes régionaux sont à présent en phase. En effet, la Région wallonne a adopté le même délai à dater du 1er avril 2014 (décret du 19 septembre 2013). Et en Région de Bruxelles-Capitale, c’est l’ordonnance du 8 mai 2014 qui a augmenté le délai. Un arrêté du Gouvernement du 4 septembre 2014 a fixé la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance au 16 octobre 2014.

Vente publique

En matière de vente publique, l’adjudicataire ou acheteur apparent peut élire command en vertu de l’article 1590 du Code judiciaire, s’il en fait la déclaration au notaire désigné ou s’il lui signifie cette déclaration dans le délai dans lequel la déclaration de command avec exemption du droit proportionnel d’enregistrement peut avoir lieu (à présent cinq jours).

L’adjudicataire est garant de la solvabilité et de la capacité civile de son command.

La déclaration est inscrite ou mentionnée au pied du procès-verbal d’adjudication.

Si la déclaration de command est signifiée au notaire par exploit d’huissier, il suffit que cette déclaration soit faite par acte sous signature privé, c’est l’acte de signification par huissier qui lui donne authenticité (Déc. du 7 août 1984, n° E.E./89.108, Rép. R.J. n° E 159-1°/09-01).

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2009 réformant le Code judiciaire en ce qui concerne la vente publique de biens immeubles, la vente publique volontaire est réalisée sous la condition suspensive d’absence de surenchère. L’article 159, 1°, 3ème et 4ème alinéas, C. enreg. en tient compte quant au délai d’exercice (Déc. 4 août 2011, n° E.E./103.522 Numéro E 159-1°/07-03). Ainsi,

  • La déclaration de command dans les adjudications qui ont eu lieu légalement sous la condition suspensive de l’absence de surenchère, le délai court à compter de l’expiration du délai légal de surenchère ;
  • La déclaration de command dans les adjudications par suite de surenchère sur aliénation volontaire d’immeubles, le délai court à compter de l’adjudication.
  • Si le cahier des charges exclut la surenchère, l’adjudication n’est plus considérée avoir lieu légalement sous la condition suspensive d’absence de surenchère et le délai court à dater de l’adjudication.

Dans ces cas, la déclaration est inscrite ou mentionnée au pied du procès-verbal d’adjudication, sans qu’il soit besoin de la notifier au receveur de l’enregistrement.

Sanction

Lorsque l’indication du command est réalisée hors délai ou par un acte non authentique, la déclaration est taxée comme une mutation, au titre de revente. Les dispositions de l’article 212 seront donc applicables si cette déclaration tardive est faite par acte authentique passé dans les deux ans (Déc. du 10 avril 1958, n° E.E./74.591, circ. du 12 septembre 1986, n° 8, Rép. R.J. n° E 159, 1°/02-01).

Commands successifs

Est tenue pour régulière au sens de l’article 159, 1°, C. enreg., et doit dès lors être considérée comme une revente taxée comme telle au droit proportionnel, la déclaration de command faite par une personne qui avait elle-même été désignée comme command par l’acquéreur originaire, encore que, sur le plan fiscal, cette première déclaration ait été traitée comme une revente (Rép. R.J. n° E 159-1°/06-01).

Prix de l’élection de command

L’acquéreur commandé peut-il faire payer son intervention pour le compte du command, en dehors de la vente, comme prestation de service (éventuellement soumise à la TVA) ? En principe rien ne s’y oppose mais s’agissant civilement d’une substitution, ni le prix de la vente ni ses conditions ne peuvent être différents. Cependant, une décision directoriale du 31 janvier 1975 (n° E.E./83.803, Rép. R.J. n° E 159-1°/06-02) tient pour irrégulière une vente par préemption du fermier avec élection de command à un tiers ayant promis un bail à ferme à l’acquéreur commandé. Cette décision nous paraît discutable si l’avantage accordé par le command au commandé est étranger à la vente mais l’on sera prudent dès lors que l’administration n’envisage que la substitution « nue ».

La déclaration de commande doit être pure et simple. Il y aura revente fiscale si le commandé stipule, outre le prix proprement dit, le paiement à sa décharge personnelle d’une partie des frais de voirie ou si le commandé s’est approprié les arbres croissant sur le bien, sans réduction de prix pour le command (Civ., Anvers, 30 juin 1966, Rec. gén., n° 21.200. – dr n° E.E./77.004, Rép. R.J. n° E 159-1°/06-01).

Clauses de substitution

Toute clause de substitution par laquelle

  • l’acquéreur apparent peut se faire substituer après la vente par un acquéreur final inconnu au moment de la vente
  • et à désigner par l’acquéreur apparent,

est donc fiscalement une élection de command.

Pour éviter une seconde mutation taxable, les conditions de l’article 159, 1°, C. enreg. doivent impérativement être rencontrées, à savoir la déclaration de l’identité de l’acquéreur dans les cinq jours par acte notarié. Si les conditions de l’article 159, 1°, ne sont pas réunies, l’administration devra taxer la mise en œuvre de la clause de substitution comme deux mutations. Ainsi, les clauses suivantes sont des déclarations d’élection de command :

  • « ou toute autre personne à désigner »,
  • « la société X ou une autre société du groupe »,
  • « Monsieur X se portant fort pour une société à désigner »,
  • « la société X se portant fort pour la société Y ou la société Z »,

et génèreront une revente taxable au droit proportionnel si la désignation de l’acheteur ne fait pas l’objet d’un acte notarié dans les 5 jours.

Dans un jugement du 11 janvier 2006, le tribunal de première instance de Bruxelles a statué comme suit : « En l’espèce, les signataires du compromis n’ont pas pris l’engagement au nom d’une société en formation, mais soit pour eux-mêmes, soit pour leur conjoint, soit pour une société en formation. L’acquisition au nom d’une société en formation est l’une des trois alternatives que laisse la clause du compromis. Au moment de la signature de celui-ci, les signataires n’ont dès lors pas acquis au nom d’une société en formation puisque la clause du compromis permet que l’acheteur véritable ne soit pas la société en formation, mais les signataires du compromis ou leur conjoint. C’est dès lors à bon droit que le receveur de l’enregistrement compétent a considéré que le compromis de vente constitue une vente avec déclaration de command et à défaut de présentation de la déclaration de command à l’enregistrement le premier jour ouvrable qui a suivi la signature du compromis, elle constitue une revente pour l’application des droits d’enregistrement, conformément à l’article 159, 1°, du même code. En conséquence, les droits de mutation sont dus sur la revente de l’immeuble par Monsieur P. et Madame C. à la demanderesse et sur la vente de celui-ci par Madame C. à Monsieur P. et à Madame C. » (Civ., Bruxelles, 32ième chambre, R.G. n° 1996/10241/A, www.fisconet.be, n° E.E./95.083, Rép. R.J., n° E 159-1°/06-08).

Courtage et élection de command

Un agent immobilier ne peut ni se réserver d’être command et présenter au commettant un commandé, ni chercher un command à meilleur prix et présenter un commandé à son commettant contre une commission due par l’un et l’autre. Ce serait en effet contraire à l’article 67 du Code de déontologie qui interdit à l’agent immobilier courtier de se porter contrepartie sans renoncer à sa mission.

Plus précisément, selon cette disposition, « l’agent immobilier intermédiaire, lui-même ou par personne interposée, ne peut, quant à un bien pour lequel il s’est vu confier une mission, manœuvrer aux fins de devenir cocontractant de son commettant, que ce soit ou non via un mécanisme d’option cessible. Toutefois, il peut proposer ouvertement de devenir cocontractant de son commettant, à la condition qu’il renonce à poursuivre la mission relative au bien concerné et que les intérêts légitimes de son commettant ne soient pas lésés. »

Alternative

La clause de libération hypothécaire, dite clause Van den Eynde (P. Van den Eynde, « La vente sous condition suspensive », R.G.E.N., 2007, n° 25.802, p. 207 ; A. Culot, « Responsabilité notariale et pièges fiscaux à la rédaction du compromis », in La vente immobilière, Anthemis, Limal, 2014, p. 140 ; L. Simont et P. A. Foriers, « Examen, de jurisprudence 1992 – 2010, les contrats spéciaux », R.C.J.B., 2014, p. 556), du notaire qui l’a conçue, permet d’esquiver les difficultés que présente l’élection de command.

La plupart des compromis de vente d’immeuble contiennent condition de liberté hypothécaire qui soumet l’exécution du contrat à la condition suspensive de liberté hypothécaire du bien jusqu’au compromis. Or pendente conditione, la vente tarifée au droit proportionnel, ne donne lieu qu’au droit fixe général aussi longtemps que la condition n’est pas accomplie, c’est-à-dire jusqu’à l’acte dans la formulation de la clause Van den Eynde.

Cette clause est en général libellée comme suit : « La présente vente est consentie sous la condition suspensive de l’accord de mainlevée, soit des créanciers inscrits ou transcrits, soit des créanciers ayant procédé à une saisie-arrêt, soit relatif aux notifications ou significations reçues par le notaire rédacteur de l’acte authentique de vente, au plus tard à la signature de l’acte authentique de vente. La présente clause est établie dans l’intérêt de l’acquéreur qui seul peut s’en prévaloir. »

On en déduit généralement qu’une substitution d’acquéreur, dans une vente conditionnelle, ne présente pas le risque de la taxation comme revente. La méconnaissance des conditions de l’exonération de l’article 159, 1°, C. enreg., est donc sans incidence lorsque le compromis contient la clause en question.

La photo : la tour « The One » (espérons qu’elle le reste), une tour qu’Atenor a planté dans un quartier européen qui ne lui avait pourtant rien fait. Selon ce développeur, la tour est distinctive, originale, éco-logique (évidemment) et … smart. Elle est surtout d’une redoutable laideur. C’est elle, rappelez-vous, qui a cru pouvoir s’imposer dans la perspective des arcades du Cinquantenaire. La mixité n’est pas terrible non plus : 9.740 m² logements pour le télétravail et 29.500 m² de bureaux pour le reste et 560 m² de commerces (architecte B2AI, 2019).

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En possession de cette attestation, et en cas de cession des droits réels portant sur le bien immobilier (une vente par exemple) avant l’expiration de la période de couverture de la responsabilité civile décennale, le maitre de l’ouvrage doit transmettre au nouvel acquéreur l’attestation.

Par ailleurs, la transmission de cette attestation doit être vérifiée par le notaire (art. 12, §1, alinéa 3).

Cela dit, la loi ne prévoit pas de sanction spécifique et il convient de s’en remettre au droit commun de la responsabilité.

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