Infraction d’urbanisme et confiscation des loyers

par Gilles Carnoy le 8 avril 2022

Le propriétaire commet une infraction d’urbanisme lorsqu’il augmente le nombre de logements d’un immeuble sans se voir préalablement délivrer un permis à cet effet.

Le tribunal qui est appelé à sanctionner cette infraction peut ordonner la confiscation des avantages obtenus à l’aide de l’infraction.

C’est ainsi que le tribunal correctionnel peut condamner à la confiscation des loyers perçus de la location d’unités de logement non reconnues par un permis d’urbanisme.

C’est une peine redoutable lorsque le contrevenant a financé les travaux de division et entendait rembourser au moyen des loyers.

La question qui se pose souvent est la manière de fixer l’avantage patrimonial tiré de l’infraction.

Un arrêt de la Cour de cassation du 15 décembre 2021 (rôle n° P.21.0976.F, www.juportal.be) répond à cette question.

D’après le moyen, pour calculer l’avantage patrimonial tiré de l’infraction, il fallait, non pas additionner les loyers obtenus grâce aux unités de logement aménagées sans permis, mais comparer les montants obtenus par les demandeurs avec les gains qu’ils auraient réalisés de toute manière en louant l’immeuble conformément à sa destination initiale d’immeuble de rapport.

La Cour répond sobrement :

« Le juge répressif décide souverainement en fait qu’un avantage patrimonial sur lequel porte la confiscation spéciale a été tiré directement d’une infraction. La Cour vérifie si, sur la base de cette appréciation souveraine, le juge n’a pas méconnu la notion légale d’avantage patrimonial.

Les juges d’appel ont pu considérer que le profit licite rapporté, au cours d’une période déterminée, par un immeuble divisé légalement en six appartements équivaut au total des loyers perçus durant cette période pour les six unités. Partant, ils ont pu identifier l’actif illicite aux loyers obtenus grâce aux logements surnuméraires illégalement aménagés dans le même immeuble. »

Cette manière de voir me semble peu réaliste et inexactement sévère. Un avantage patrimonial n’est jamais un revenu brut.

L’exception de surséance n’est pas patiente

par Gilles Carnoy le 1 avril 2022

En vertu de l’article 3 de la Loi hypothécaire, toute demande, quel que soit son mode d’introduction, tendant à faire prononcer l’annulation ou la révocation de droits résultant d’actes soumis à transcription hypothécaire doit faire l’objet d’une mention en marge de l’acte concerné, à la conservation des hypothèques.

L’article 3 de la loi hypothécaire est applicable lorsque l’acte constatant le droit dont l’anéantissement est postulé a effectivement été transcrit ou était susceptible de l’être car il satisfaisait aux formes prescrites par l’article 2 de cette loi : acte authentique, jugement ou acte sous seing privé reconnu en justice ou devant notaire. »

Si l’acte concerné n’a pas été transcrit, la demande fera l’objet d’une « mention dans le corps des registres de la conservation des hypothèques » (S. Boufflette, « Servitudes du fait de l’homme. Chronique de jurisprudence 2008-2014 », CUP n° 152, Bruxelles, Larcier, 2014, p. 126 qui cite Cass. 6 septembre 1991, Rev. not. b., 1993, 44, note J. Ledoux).

L’article 3 de la loi hypothécaire étant d’ordre public, le juge doit vérifier d’office que la formalité a été accomplie et doit, le cas échéant, soulever d’office son application, en respectant les droits de la défense (Cass., 16 mars 2009, rôle n° C.08.0404.N., www.juportal.be).

L’inscription d’une demande ayant le même objet et la même cause, introduite dans l’exercice d’une autre procédure, n’est pas suffisante pour répondre à l’obligation découlant de cette disposition (Cass., 20 avril 2001, rôle n° C.99.0130.N., www.juportal.be).

En règle, la sanction dont la formalité prévue par l’article 3 de la loi hypothécaire est assortie correspond à une fin de non procéder.

Toutefois, selon la Cour de cassation (Cass., 5 janvier 2012, Pas., 2012, I, p. 20) :

« Dès lors que l’exception de non-inscription marginale est d’ordre public, la partie qui se défend contre la demande soumise à l’inscription marginale peut invoquer cette exception à chaque stade de la procédure jusqu’à la clôture des débats. Si la partie dont la demande est soumise à une inscription marginale, ne procède pas à la régularisation en faisant ultérieurement une inscription marginale, le juge qui est saisi de la cause doit, en principe, rejeter la demande comme étant irrecevable. Cela n’empêche pas qu’en cas de contestation sur la nécessité d’une inscription marginale le juge qui considère qu’elle est requise doit permettre au demandeur de remplir cette obligation. »

La 11^ième chambre du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (7 juin 2021, R.G. n° 19/2492/A) a eu à connaître d’une affaire dans laquelle le défendeur avait soulevé l’exception de surséance dans ses premières conclusions puis dans ses deuxièmes écritures.

Le demandeur n’avait pas contesté la formalité mais n’y avait pas procédé.

Le tribunal n’a pas hésité : « Dès lors qu’il a été mis en mesure de régulariser la situation mais a négligé de le faire, sa demande doit être déclarée irrecevable ».

Des frais notariés plus transparents et plus accessibles lors d’une acquisition immobilière ?

par Gilles Carnoy le 21 mars 2022

Pour la majorité des actes authentiques, mais également pour d’autres prestations ou formalités liées à un acte, les notaires appliquent des honoraires réglementés qui ont été fixés par un arrêté royal du 16 décembre 1950. Ces tarifs n’ont plus été révisés depuis décembre 1980.

Le secteur n’avait donc plus connu d’adaptation depuis quarante ans.

L’Observatoire des prix (SPF Économie) s’est attelé à une analyse financière du secteur notarial en Belgique et avait conclu, en avril 2021, que la réglementation des honoraires était devenue obsolète en ce que les tarifs réglementés ne tenaient pas compte de l’évolution sociétale de l’activité notariale.

L’Observatoire a donc estimé qu’il était intéressant d’évaluer la cohérence entre le niveau des tarifs, réglementés et non réglementés, et les coûts actuels supportés par le notaire, compte tenu de ce que la situation du notariat avait fortement évolué depuis 1980 avec l’informatisation, les simplifications administratives et la dématérialisation des échanges qui ont permis aux notaires de réaliser des gains de productivité.

En matière de vente immobilière, plus précisément, l’étude a relevé que les honoraires des notaires liés aux actes de ventes ont pour leur part évolué plus rapidement que l’inflation totale en raison de la forte augmentation des prix de l’immobilier et de la hausse du nombre de transactions.

Qu’est-il ressorti de ce constat ?

Le 25 février 2022, le Conseil des ministres a approuvé un projet d’arrêté royal qui vise à modifier l’actuel arrêté relatif aux honoraires des notaires afin de l’adapter aux évolutions sociales et d’offrir plus de transparence.

Actuellement, les tarifs applicables dans le cadre d’un acte de vente immobilière de gré à gré sont proportionnels et dégressifs par tranche (ils diminuent au fur et à mesure que le montant de l’opération augmente).

Les acquéreurs doivent payer des honoraires du notaire ainsi que des frais administratifs, tant pour l’acte d’achat que pour l’acte de crédit.

Les frais administratifs couvrent les dépenses du notaire pour les recherches que la loi impose (recherches fiscales, urbanistiques, cadastrales, hypothécaires, relatives à l’état du sol, au syndic, et autres) et les frais qui en résultent (copies, attestations, etc.).

Aujourd’hui, les frais administratifs sont fixés librement.

Les notaires demandent aussi des frais qui ne sont pas des débours.

Ces frais forfaitaires constituent une contribution à leurs frais généraux. Cette pratique se concilie mal avec la tarification légale des honoraires si on peut voir un honoraire déguisé dans ces montants.

La réforme devrait entrer en vigueur au 1^er janvier 2023.

Clause d’adaptation du loyer commercial

par Gilles Carnoy le 23 décembre 2021

Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps.

L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux.

Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision du loyer, surtout dans le bail de plus de neuf années. Il se peut en effet que le marché locatif évolue plus vite que l’indice santé.

En règle, le loyer évolue légalement de la manière suivante :

La clause d’indexation encadrée par l’article 1728 de l’ancien Code civil qui adapte annuellement le loyer au coût de la vie,
La révision du loyer qui adapte le loyer aux circonstances nouvelles le modulant d’au moins 15 % à la hausse ou à la baisse.

La révision de l’article 6 est impérative en faveur des deux parties (Cass., 25 avril 2003, Pas., I, p. 877).

On ne peut donc y déroger en plus ou en moins car la situation de l’une ou l’autre des parties sera affectée (B. Louveaux, « Le droit du bail commercial », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 308).

La question est de savoir si une autre révision peut être convenue, qui déroge aux conditions légales, à savoir :

Provoquée par des circonstances nouvelles,
En raison d’une variation de plus de 15 %,
Avec une appréciation du juge en équité.

Les auteurs et la jurisprudence sont divisés.

Pour certains on ne peut déroger au régime légal ; pour d’autre on peut y ajouter mais pas le restreindre.

Je vous fais grâce du relevé des décisions en sens divers car, depuis, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 2003, la doctrine récente penche pour l’interdiction (Ch.-Ed. de Frésart, « Les aspects financiers du bail commercial », in Le bail commercial, La Charte, Bruxelles, 208, p. 136).

Cela ne signifie pas que le bail ne puisse contenir une clause de loyer évolutif (par exemple + 5 % tous les neuf ans). Mais l’automaticité de cette clause la distingue d’un mécanisme de révision.

Je partage l’opinion selon laquelle l’article 6 encadre impérativement la révision, prohibant une autre forme d’adaptation.

Toutefois, la révision se conçoit comme une adaptation à ce que les parties n’ont pu prévoir.

Si le bail contient une clause répondant à un fait générateur prévisible ou connu à la conclusions du bail, au moins en son principe, on se situe en dehors du champ d’application de l’article 6.

Il n’est alors plus question de régime concurrent et la prohibition ne s’applique pas.

Ce sera le cas si une évolution est attendue du fait de travaux dans l’environnement ou un aménagement urbanistique attendu (un schéma directeur pour un piétonnier, par exemple).

En conclusion la clause de révision s’écartant de l’article 6 est en principe prohibée.

Mais si son fait générateur particulier est prévisible à la conclusions du bail, un mode de révision peut être mis en place.

On se situe alors davantage dans le registre de la majoration / minoration sous condition suspensive que dans celui de la révision.

L’imprévision

par Gilles Carnoy le 2 décembre 2021

En vertu de la théorie de l’imprévision, une convention peut, nonobstant le principe de la convention-loi, être adaptée lorsque des circonstances, inexistantes au moment de la conclusion du contrat et totalement imprévisibles, viennent en bouleverser l’économie rendant l’exécution de la convention exceptionnellement lourde.

La théorie de l’imprévision est rejetée en droit belge car elle n’a pas de fondement légal autonome, du moins actuellement car cela changera avec le livre 5 (art. 5.74 sur le « changement de circonstances »).

Certes, une certaine doctrine défend cette théorie (D. Philippe, « Le juge et la révision du contrat : le bouleversement de l’économie contractuelle », in Le juge et le contrat / De rol van de rechter in het contract, die Keure, la Charte, 2014, pp. 11 et s.).

Mais la jurisprudence est réticente (Cass., 14 avril 1994, Pas., 1994, I, p. 65).

Il est bien exact que la théorie de l’imprévision n’a pas de fondement juridique autonome, mais il existe le principe général de l’exécution de bonne foi des contrats qui peut prohiber l’abus d’un droit résultant du contrat.

Ce principe peut dans certaines circonstance s’opposer à la règle pacta sunt servanda.

Le respect des accords est un principe fondamental du droit. L’économie s’est développée sur la notion de l’intangibilité des contrats qui, une fois conclus, doivent être respectés.

C’est si vrai que le Code civil utilise tantôt des formules solennelles (« la loi des parties », art. 1134, alinéa 1, du Code civil), tantôt des formules religieuses (« la foi due aux actes », art. 1320).

La rigueur contractuelle n’est tempérée que par l’obligation, à consonance morale cette fois, de « l’exécution de bonne foi des obligations » déposée dans l’article 1134, alinéa 3.

Ce tempérament peut amener les tribunaux à tenir compte de circonstances imprévues pour remodeler le contrat.

La Cour d’appel de Liège a eu à connaître d’un conflit entre un producteur et un revendeur.

Le marché de destination s’était retourné (chute du dollar et modification des tarifs douaniers dans les pays de la CEI) de sorte que le revendeur ne pouvait retirer la marchandise qu’il ne parvenait plus à revendre.

Le producteur réclamait de considérables indemnités contractuelles.

Confrontée à cette demande, la Cour d’appel de Liège (21 décembre 2001, J.T. 2002, p. 564) a décidé que « le principe d’exécution de bonne foi des conventions s’oppose à ce que le créancier, malgré le bouleversement de l’économie contractuelle que les deux parties pouvaient prévoir, continue d’exiger le respect de l’accord primitif allant jusqu’à la ruine de du débiteur. »

« Une partie, ajoute l’arrêt, poursuivant l’exécution d’un contrat devenu radicalement déséquilibré dans son économie, au grand désavantage du cocontractant, pourrait en effet être considéré comme abusant de son droit, dans les circonstances précises du cas d’espèce. »

Comme dit plus haut, les choses vont évoluer avec le livre 5 du nouveau Code civil.

Les règles prévues à l’article 5.74 du livre 5 sur le « changement de circonstances » (imprévision) visent à corriger un déséquilibre qui n’existait pas dès le moment de la conclusion du contrat, mais qui apparaît par la suite dans le contrat.

Il y a aussi la notion d’abus de circonstances dont question à l’article 5.33, alinéa 3, du livre 5, qui s’ajoute au vice de consentement : « Il n’y a pas de consentement valable lorsqu’il est la conséquence d’une erreur, d’un dol, d’une violence ou d’un abus de circonstances, pour autant que le vice de consentement soit déterminant. »

Les conséquences sont toutefois comparables dans les deux situations puisque, dans l’imprévision, le juge peut adapter le contrat si les parties ne se mettent pas d’accord.

Voyons cette (future) disposition :

Art. 5.74. Changement de circonstances

Chaque partie doit exécuter ses obligations quand bien même l’exécution en serait devenue plus onéreuse, soit que le coût de l’exécution ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué.

Toutefois, le débiteur peut demander au créancier de renégocier le contrat en vue de l’adapter ou d’y mettre fin lorsque les conditions suivantes sont réunies:

1° un changement de circonstances rend excessivement onéreuse l’exécution du contrat de sorte qu’on ne puisse raisonnablement l’exiger ;

2° ce changement était imprévisible lors de la conclusion du contrat ;

3° ce changement n’est pas imputable au débiteur ;

4° le débiteur n’a pas assumé ce risque ;

et 5° la loi ou le contrat n’exclut pas cette possibilité.

Les parties continuent à exécuter leurs obligations pendant la durée des renégociations. En cas de refus ou d’échec des renégociations dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande de l’une ou l’autre des parties, adapter le contrat afin de le mettre en conformité avec ce que les parties auraient raisonnablement convenu au moment de la conclusion du contrat si elles avaient tenu compte du changement de circonstances, ou mettre fin au contrat en tout en partie à une date qui ne peut être antérieure au changement de circonstances et selon des modalités fixées par le juge.

L’action est formée et instruite selon les formes du référé.

Vendre un immeuble à un Etat étranger

par Gilles Carnoy le 26 novembre 2021

Les actes portant acquisition d’un immeuble en Belgique par un Etat étranger sont enregistrés gratuitement sous condition de réciprocité dans l’Etat étranger en question.

Cela figure dans l’article 161, 6°, du Code des droits d’enregistrement.

Il faut que l’immeuble soit destiné à l’installation de la représentation diplomatique ou consulaire de l’Etat étranger en Belgique, soit l’ambassade, ou à l’habitation du chef de poste.

La résidence de l’ambassadeur est donc visée.

La même exemption est donnée dans les Traités de Vienne du 18 avril 1861 et du 24 avril 1963 en matière de représentation diplomatique et consulaire.

Il faut cependant adresser une demande au Ministre des affaires étrangères belge expliquant l’acquisition et donnant l’assurance de la réciprocité.

Une instruction expresse donnée par le Ministre au receveur de l‘enregistrement est requise.

En général, c’est le notaire instrumentant qui se charge de cette requête.

effacement des dettes du failli

par Gilles Carnoy le 22 octobre 2021

Le failli personne physique peut demander l’effacement de ses dettes. À peine de déchéance, il doit former cette demander dans les trois mois de sa déclaration de faillite. C’est très court et cette période est souvent bousculée pour le failli.

Cette déchéance a des effets pour le conjoint, l’ex-conjoint, le cohabitant légal ou l’ex-cohabitant légal du failli qui est obligé personnellement à la dette contractée par le failli du temps du mariage ou de la cohabitation légale.

L’objectif de la loi est de promouvoir l’entreprenariat de la seconde chance.

Les créanciers, le Ministère public ou le curateur peuvent demander au tribunal, en vertu de l’article XX.173, § 3, du Code de droit économique, de refuser ou de n’accorder l’effacement que partiellement.

Ces parties supportent alors la charge de la preuve des fautes graves et caractérisées qui ont contribué à la faillite qui s’opposent à l’effacement total.

Dans un arrêt du 21 octobre 2021, la Cour constitutionnelle annule l’article XX.173, § 2, du Code de droit économique en ce qu’il prévoit que le failli personne physique qui n’introduit pas une requête en effacement du solde des dettes dans le délai de forclusion de trois mois après la publication du jugement de faillite perd irrévocablement le droit à cet effacement.

La mesure temporaire de démolition–reconstruction et l’usufruit

par Gilles Carnoy le 14 septembre 2021

Cette mesure permet notamment la livraison d’un nouveau bâtiment d’habitation après la démolition d’un bâtiment au taux de 6 %.

La mesure temporaire s’applique, sous certaines conditions, aux livraisons de bâtiments d’habitation et du sol y attenant, ainsi qu’aux constitutions, cessions ou rétrocessions de droits réels, pour autant que le bâtiment soit destiné à l’habitation propre de l’acquéreur ou à une location à long terme dans le cadre de la politique sociale.

La vente dite fractionnée (nue-propriété/usufruit) peut également, mais partiellement, relever de l’application de la mesure.

La livraison de l’usufruit peut bénéficier du taux réduit de la TVA si toutes les conditions de fond et de forme sont remplies.

La livraison de la nue-propriété sera toutefois soumise au taux normal de la TVA.

En effet, la nue-propriété est considéré comme ne pouvant jamais répondre à la définition de la condition d’habitation propre.

La circulaire 2021/C/18 donne l’exemple suivant au point 5 :

Un promoteur immobilier vend une maison familiale après démolition d’un ancien bâtiment sur la même parcelle.

Les parties conviennent de ce que la nue-propriété est achetée par Madame (qui continuera à vivre dans un appartement qu’elle loue) tandis que l’usufruit de la maison est transféré à son père qui achète l’usufruit de la maison et y établira son domicile.

La livraison de l’usufruit au père sera taxée au taux de 6 % tandis que la livraison de la nue-propriété à Madame sera soumise au taux normal de la TVA, soit 21 %.

Double sanction fiscale

par Gilles Carnoy le 27 août 2021

Jugement du Tribunal de première instance de Luxembourg, div. Marche-en-Famenne du 19.05.2021

Il s’agissait d’une société qui, pour un problème de taux réduit non applicable, s’est vue imposer à la fois une amende de 1.250 € et un accroissement de 50 %.

Devant le tribunal de première instance de Luxembourg, division Marche-en-Famenne (12^ième chambre fiscale, 19 mai 2021, R.G. n° 18/294/A), la société avance qu’elle se voit sanctionner deux fois pour la même, ce qui contrevient au principe non bis in idem.

Le tribunal pose une question préjudicielle à la Cour Constitutionnelle sur la constitutionnalité de cette double sanction. C’est une bonne chose et l’arrêt de la Cour constitutionnelle sera certainement intéressant.

Plus précisément, la question préjudicielle se présente comme suit : les articles 444 et 445 CIR/92 violent-ils les articles 10, 11, 16 et 172 de la Constitution lus en combinaison avec l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 4 du Protocole n° 7 à cette même Convention, dans la mesure où ils permettent à l’administration fiscale de sanctionner, d’une part, l’absence de dépôt d’une déclaration d’impôt d’une amende dont le montant fixe varie entre 50,00 EUR et 1.250,00 EUR et, d’autre part, en appliquant, dans le cadre de la procédure d’imposition d’office qui trouve son origine dans l’absence de dépôt de déclaration, un accroissement de 10 % à 200 % des revenus non déclarés ?

Le contrat entre le promoteur vendeur « Breyne », sa banque et son entrepreneur

par Gilles Carnoy le 23 août 2021

Dans une promotion en loi Breyne, la banque émet la garantie d’achèvement selon l’article 12, 2°, de la loi.

En cas de défaillance du promoteur, la banque doit assurer l’achèvement en payant un entrepreneur ou en utilisant l’entrepreneur déjà actif sur le chantier.

La banque préfère utiliser l’entrepreneur et achever en nature que payer un autre entrepreneur ou indemniser en argent les acheteurs.

En effet, l’entrepreneur d’origine est déjà obligé à achever l’ouvrage de manière conforme.

Un contrat entre la banque, le promoteur et son entrepreneur organise donc la substitution de la banque dans les droits du promoteur vis-à-vis de l’entrepreneur.

Ce dernier s’engage, envers la banque cette fois, à achever l’ouvrage. Il est donc doublement engagé : envers le promoteur et envers la banque, au travers de deux contrats distincts.

Le problème c’est que si le promoteur est déclaré en faillite et n’a pas payé l’entrepreneur, ce dernier qui aura résilié le contrat avec le promoteur, devra tout de même poursuivre ce contrat envers la banque.

Le contrat l’oblige à achever « au prix convenu » et ajoute que la banque est subrogée dans les droits du promoteur (mais pas dans ses obligations).

Donc l’entrepreneur devra rester sur le chantier et terminer l’ouvrage, il sera payé du prix mais pas des indemnités et frais dus par la faute du promoteur.

Ce n’est pas toujours confortable pour l’entrepreneur.

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