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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

La TVA sur la cession d’emphytéose avec vente du bâti

Dans les formules de Community Land Trust il est prévu que le sol soit apporté à une fondation et fasse l’objet d’un droit d’emphytéose au profit du promoteur.

Ce dernier rénove ou construit puis cède les unités de logement en transférant au client final son droit d’emphytéose sur le terrain.

La constitution, la cession et la rétrocession d’un droit réel d’emphytéose est une livraison au sens de l’article 9, alinéa 2, 2°, du Code TVA.

Aussi, lorsque le logement bâti est vendu avec non pas ne quote-part du sol mais du droit d’emphytéose, la TVA s’applique-t-elle sur l’ensemble ou seulement sur le bâti neuf ?

L’article 1, parg. 9, 2°, du Code TVA dispose que l’on entend « par sol y attenant, le terrain sur lequel il est permis de bâtir et qui est cédé par la même personne, en même temps que le bâtiment et attenant à celui-ci. »

On ne peut affirmer que par la vente d’un lot avec cession de droit d’emphytéose, le promoteur cède le terrain attenant.

C’est ce qu’a confirmé l’administration dans une décision du 9 novembre 2012 n° E.T. 121.521, rapportée  par le Fiscologue n° 1320 du 7 décembre 2012.

Selon l’administration, en cas de vente du bâtiment avec le transfert simultané d’un droit réel autre que le droit de propriété sur le sol, par la même personne, la TVA ne porte que sur le bâti.

La cession de l’emphytéose, ou du droit de superficie, est seulement soumise au droit d’enregistrement de 0,2 % (art. 83 C. en.).

Cette décision conforme au texte est un élément important dans l’économie de l’opération de CLT qui est, justement, construite sur le fait que l’habitant ne supporte pas le coût du terrain.

Il est vrai que le recours à l’emphytéose confère un droit temporaire, même si le propriétaire renonce à toute accession sur la construction et qu’une servitude d’appui au sol est constituée.

On peut prévoir que l’emphytéose sera renouvelée mais, à mon avis, la clause de renouvellement ne peut aboutir à ce que le droit initial excède 99 ans.

En revanche, au terme du droit, on peut convenir d’un nouveau droit portant les durées confondues à plus de 99 ans.

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Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel

La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché. Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles. […]

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La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché.

Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles.

Il doit les garantir sauf à démonter que le vice était impossible à déceler, et c’est une obligation de résultat.

Mais ce régime ne pèse pas sur tout vendeur professionnel, comme on le disait auparavant mais seulement sur le vendeur fabriquant ou spécialisé.

Et ce, qu’il soit professionnel ou non, précise la Cour de cassation : « deze resultaatsverbintenis rust niet op elke professionele verkoper, maar op de fabrikant en op de gespecialiseerde verkoper ongeacht of deze laatste een professionele verkoper is. »

Il s’agissait de Sunclass, un développeur de parc de vacances et de Recreabouw, un vendeur de bungalows.

À l’occasion de la commercialisation des bungalows, la Cour d’appel d’Anvers juge que ces entreprises ne peuvent s’exonérer contractuellement de la garantie des vices cachés car elles sont des vendeurs professionnels.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation (15 janvier 2021, rôle n° C.20.0241.N, www.juportal.be).

La Cour d’appel d’Anvers avait relevé l’activité des sociétés en question ; l’une est un développeur de site de vacances et l’autre un vendeur de bungalow, ce qui en fait des vendeurs professionnels.

Certes, assurément, mais le juge d’appel n’avait pas constaté que les sociétés en question sont aussi des fabricants ou des entreprises spécialisés.

Et c’est cela le seul et véritable critère. Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel.

Dans la langue de l’arrêt : “Door aldus te oordelen, zonder na te gaan of en vast te stellen dat de eiseressen kunnen worden beschouwd als gespecialiseerde verkopers, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing niet naar recht.”

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