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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Les garanties de la banque dans le financement des travaux en RDA ou sur emphytéose

Hypothéquer le droit

L’emphytéote, comme le superficiaire, peut céder et hypothéquer son droit.

Les lois du 10 janvier 1824 le prévoyaient déjà (articles 6 pour l’emphytéose et article 2 pour la superficie). L’article 45, alinéa 2, de la loi hypothécaire le confirme.

Ce principe est repris dans le Livre 3 (art. 3.171 et 3.183).

Pas d’hypothèque des constructions sans hypothèque du droit

L’emphytéote ne peut vendre ses constructions sans céder en même temps le droit d’emphytéose ou de superficie sur base duquel il a construit[1].

Autrement, il créerait une propriété en volume ce que le droit actuel ne permet pas.

Il en va de même en matière d’hypothèque : le titulaire du droit réel ne peut hypothèque ses constructions qu’en hypothéquant aussi son droit réel.

Ce principe est confirmé dans l’article 3.171 du Livre 3 selon lequel « l’emphytéote (…) ne peut céder ou hypothéquer les immeubles dont il est propriétaire en vertu d’une superficie-conséquence (…) qu’en cédant ou hypothéquant simultanément, partiellement ou totalement, le droit d’emphytéose dont il est titulaire. »

Il en va de même pour le superficiaire (art. 3.183).

L’article 3.182 ajoute logiquement pour le droit d’emphytéose que « le droit de superficie-conséquence et la propriété des ouvrages et plantations en découlant ne peuvent être cédés, saisis ou hypothéqués isolément du droit dont ils découlent. »

Aussi sur les constructions à élever

Enfin, l’article 45bis de la loi hypothécaire précise que l’hypothèque peut être constituée sur des bâtiments dont la construction est commencée, ou même seulement projetée[2], pourvu que celui qui confère l’hypothèque ait un droit actuel lui permettant de construire à son profit.

L’emphytéote ou le superficiaire en RDA a le droit d’hypothéquer ses travaux et futures constructions, avec son droit.

Hypothèque sur le sol versus hypothèque sur le droit et les constructions

L’hypothèque sur le droit réel de jouissance et sur les constructions présente cependant des difficultés.

Le premier problème survient quand le propriétaire du fonds grevé a lui-même consenti une inscription hypothécaire sur son terrain, au profit de son propre banquier.

Cela signifie que le droit réel d’emphytéose ou de superficie constitué postérieurement sur le fonds hypothéqué n’est pas opposable au créancier hypothécaire du propriétaire du sol.

Et l’hypothèque constituée sur l’emphytéose ou le droit de superficie ne sera pas davantage opposable au créancier hypothécaire sur le fonds.

Enfin, par l’effet de l’inopposabilité et de l’article 45bis précité, les travaux du superficiaire ou de l’emphytéote vont entrer dans l’assiette de l’hypothèque du banquier du propriétaire du sol[3].

Le banquier qui aura financé les travaux verra ceux-ci échapper à l’assiette de sa garantie hypothécaire.

Bref, le conflit d’hypothèques sera défavorable au banquier du promoteur qui construit en RDA ou sur emphytéose[4], et c’est très problématique pour le financement du projet immobilier.

Que faire pour remédier à ce conflit ?

Le promoteur devra choisir le même banquier que celui qui dispose déjà d’une inscription hypothécaire sur le foncier. Le promoteur ne devra donc pas être monobanque.

De cette manière, il n’y aura pas conflit, le banquier unique n’aura aucun intérêt à préférer une assiette, une hypothèque, plutôt que l’autre.

Une clef de répartition du prix à la vente sera établie pour rembourser les deux crédits.

L’extinction du droit réel et son effet sur l’hypothèque

Le second problème survient du fait de la résolution de la RDA ou du droit d’emphytéose.

Si l’emphytéote ne respecte pas les conditions de constitution de son droit (non-paiement du canon, diminution de la valeur du bien, etc.), une clause de déchéance ou une clause résolutoire peut provoquer l’extinction du droit[5].

Dans l’ancien droit, un arrêt[6] de la Cour de cassation du 30 mars 2006 avait validé une clause résolutoire.

À la suite de cet arrêt, la doctrine et la jurisprudence ont admis qu’un droit d’emphytéose peut prendre fin par l’effet d’une condition résolutoire ou d’un pacte commissoire exprès, pour autant que la clause n’ait pas pour objet réel de contourner la durée minimale[7].

Il est seulement requis que les causes de dissolution de l’emphytéose avant le délai minimum, ne dépendent pas de la seule volonté des parties[8]. Si c’est le cas, le droit sera requalifié en bail[9].

La loi hypothécaire prévoit que la clause ou la condition résolutoire est opposable à la banque[10], sous réserve de la protection de celui qui traite de bonne foi sur base d’une apparence légitime[11].

Lorsque le droit sous-jacent s’éteint, l’hypothèque ne subsiste pas sur les construction qui par accession reviennent au propriétaire du fonds.

En effet,  le droit de suite s’explique par la règle nemo plus juris et suppose un mode dérivé d’accès à  la propriété ; Or l’accession est un mode originaire d’acquérir[12] étranger à la notion de transfert d’un droit existant.

D’ailleurs, l’article 2 de la loi du 10 janvier 1824  énonce que celui qui a un droit de superficie peut hypothéquer celui-ci, mais pour la durée de sa jouissance seulement.

Autrement dit, l’hypothèque sur la construction ne survit pas à l’expiration du droit d’avoir les constructions sur le fonds voisin.

Cela signifie que si le bail emphytéotique est résolu à l’initiative du tréfoncier, pour faute de l’emphytéote par exemple, le banquier qui a financé le bail emphytéotique ou les travaux, perd l’assiette totale de son hypothèque.

Cette situation est identique lorsque le droit de superficie est résolu, par exemple pour non-respect des clauses de l’acte de RDA.

Quelle garantie pour la banque du constructeur ?

La protection la plus efficace pour la banque du promoteur est de se voir accorder une hypothèque sur le terrain par le propriétaire garantissant la dette d’un tiers, et pas seulement par l’emphytéote sur son droit et ses constructions.

Cette solution est cependant difficile si le tréfoncier a déjà hypothéqué son fonds.

En effet, comme déjà exposé, l’assiette de cette première hypothèque sera augmentée des travaux[13] sur le bien, au détriment du banquier du promoteur qui sera en rang postérieur.

Cette solution est aussi préjudiciable au tréfoncier car il en résulte que cela :

  1. Augmente l’exposition du tréfoncier au-delà du périmètre du contrat,
  2. Lie son sort à celui de son emphytéote puisque la défaillance de ce dernier met son bien en péril en le laissant avec un recours contributoire (art. 1251, 3°, du Code civil) vain car sur une partie déjà en défaut,
  3. Condamne le tréfoncier à supporter d’autres risque de l’emphytéote  car les hypothèques sont en règle « pour toutes sommes », ce qui signifie qu’une défaillance de l’emphytéote sur un autre projet pourrait déclencher la garantie hypothécaire.
  4. Réduit la capacité d’emprunt du tréfoncier puisqu’un rang antérieur existerait déjà.
  5. Dégrader les comptes du tréfoncier car, outre le démembrement sur son immobilisation, les annexes de ses comptes annuels comporteront en classe 023 une garantie en faveur de tiers, sans contrepartie.

Une hypothèque traçante n’est pas un secours car le mandat peut toujours être converti sans même que le tréfoncier le sache en temps utile.

La substitution

Une alternative est d’insérer dans l’acte constitutif une clause de substitution qui permet à la banque de se substituer à l’emphytéote ou au superficiaire pour assurer le service du droit et éviter sa perte.

La substitution en cas de défaillance de l’emphytéote financée ou de la RDA est une garantie indispensable pour le banquier.

En effet, si le droit réel est résolu, l’assiette de l’hypothèque du banquier disparait. Il se retrouve sans plus de sûreté. Ce n’est l’intérêt de personne car cette fragilité réduit l’accès au crédit.

La clause de substitution permet d’exécuter les obligations du droit d’emphytéose à la place de l’emphytéote pour maintenir le droit, et d’actionner dans la foulée, le cas échéant, une option d’achat cessible permettant de replacer l’emphytéose et les travaux auprès d’un opérateur tiers avec affectation du prix au remboursement du crédit.

Il ne faut pas confondre cette situation avec une clause subrogatoire qui n’est finalement qu’un mécanisme de cession de contrat ; en l’état actuel du droit, il y a cession de créance ou de droit réel (avec les constructions) accompagné d’un palliatif à la cession de dette, à savoir une délégation, une stipulation pour autrui, un paiement sous le couvert de l’article 1236 du Code civil.

Cette figure est très pénalisant en droit d’enregistrement si la substitution vaut cession.

En effet, l’article 3.179 du Livre 3 dispose : « sauf clause contraire dans l’acte de constitution ou de cession d’un droit de superficie sur un immeuble planté ou construit, un tel acte emporte acquisition contractuelle, par le superficiaire ou le cessionnaire et pour la durée de son droit de superficie, de la propriété des ouvrages et plantations préexistants. »

En d’autres termes, la cession du droit de superficie provoquera une « acquisition contractuelle de la propriété » du bâti et ces termes évoquent le droit proportionnel de mutation (10 % où 12,5 %).

La même solution doit prévaloir en matière d’emphytéose.

Il faut donc soigneusement rédiger les clause de substitution et rester dans le registre de la délégation imparfaite pour éviter les droits de la vente.

La subrogation réelle dans le régime actuel

Un arrêt[14] de la Cour de cassation du 8 novembre 2019 valide une autre solution.

La Cour reconnait que si la bail emphytéotique prévoit expressément une indemnisation d’accession, à l’extinction du droit d’emphytéose, cette indemnité revient au créancier hypothécaire par subrogation réelle.

De plus, la banque disposera d’une action réelle contre le tréfoncier devenu propriétaire par remembrement, en paiement de l’indemnité d’accession (paiement des travaux).

Le créancier hypothécaire ne perd donc pas tous ses droits, il peut les reporter sur l’indemnité d’accession.

L’indemnisation de l’accession est de droit (supplétif) en matière de superficie (art. 6 de la loi du 10 janvier 1824) et le Livre 3 le prévoit aussi (art. 3.188).

En revanche, actuellement, l’extinction de l’emphytéose ne rend pas exigible une indemnité d’accession sur les améliorations, contrairement au droit de superficie.

Mais ce régime est supplétif et l’acte peut prévoir et modaliser un régime d’indemnisation.

L’article 3.176, alinéa 2, du Livre 3 modifie l’ancien droit sur ce point. Il est en effet prévu qu’une indemnité d’accession sera exigible sur base de l’enrichissement injustifié ou sur base d’un autre dispositif contractuel même en cas d’emphytéose.

L’emphytéote a un droit de rétention jusqu’à paiement de cette indemnité ; à notre avis, ce droit de rétention pourra être exercé par le créancier hypothécaire subrogé puisqu’il s’agit d’un accessoire de la créance dans laquelle il est subrogé.

La subrogation réelle présente un intérêt certain. Certes l’arrêt du 8 novembre 2019 a été critiqué[15] mais son mérite est certainement de valider un mécanisme de sûreté existant et nécessaire.

On en retiendra que la banque devra exiger que l’acte constitutif de l’emphytéose ou de RDA prévoie qu’en cas d’extinction du droit, le tréfoncier servira une indemnité d’accession qui sera égale au solde restant dû en exécution du crédit de financement des travaux.

Cette créance (future et éventuelle[16]) peut même être nantie au profit de la banque.

Cette créance d’indemnisation peut aussi faire l’objet d’une garantie hypothécaire consentie sur le sol par le propriétaire, ce qui sera sensiblement moins contraignant pour le tréfoncier qu’une affectation hypothécaire en garantie du crédit.

Ainsi, une clause de substitution et l’aménagement conventionnel de l’indemnité d’accession peuvent constituer un dispositif satisfaisant de garantie pour le banquier de l’emphytéote ou du superficiaire.

La subrogation réelle dans le Livre 3

Comment va évoluer cette matière ?

Le mécanisme de la subrogation réelle est défini dans le Livre 3, plus particulièrement dans l’article 3.10 : « un droit réel s’étend de plein droit à tous les biens qui viennent en remplacement de l’objet initial du droit réel, parmi lesquels les créances qui se substituent au bien, telle l’indemnité due par des tiers, à raison de la perte, de la détérioration ou de la perte de valeur de l’objet, pour autant que le droit réel puisse être exercé de manière utile sur le nouvel objet et qu’il n’y ait aucun autre moyen de sauvegarder le droit. »

On constate que la subrogation est un mécanisme subsidiaire[17]. Elle ne peut sortir ses effets que si le droit réel ne peut être autrement sauvegardé.

Existe-t-il des modes alternatifs de sauvegarde ? oui, assurément dans l’article 3.17 du Livre 3.

Selon cette disposition, l’extinction des droits réels ne portent pas atteinte aux droits des tiers qui sont acquis, de bonne foi, sur le droit réel anéanti.

Cela signifie que la dissolution de l’emphytéose ou de la superficie ne réfléchit pas sur la validité de l’hypothèque, à tout le moins en ce qu’elle porte sur les constructions.

C’est une nouveauté très importante du Livre 3 même si l’arrêt précité de la Cour de cassation du 22 janvier 2021 anticipe remarquablement le principe.

Une autre question importante est de savoir si l’article 3.10 du Livre 3 est supplétif.

Autrement dit, pourra-t-on encore prévoir dans l’acte constitutif de superficie ou d’emphytéose que, par accession et subrogation, le propriétaire du fonds devra indemniser le banquier à hauteur du solde du crédit ?

L’article 3.1 du Livre 3 reconnait le caractère supplétif de ses dispositions sauf celles portant des définitions.

Or l’article 3.10 n’est pas véritablement une disposition définissant la subrogation mais décrivant plutôt son mécanisme et ses effets.

En principe, il serait donc encore possible d’aménager la subrogation en cas d’extinction du droit réel hypothéqué pour conférer au banquier du promoteur une garantie sur la valeur de ce qui a été financé.

La photo : la nouvelle maison (plutôt le palais) communale d’Etterbeek, avenue des Casernes (Architectes Emmanuel Bouffioux et Jaspers-Eyers, 2021). L’ensemble intègre des bâtiments administratifs, CPAS, commissariat de police, funérarium, logement, etc. ; La Commune, propriétaire du terrain, s’est muée en promoteur immobilier pour financer le projet. « Nous avons la maison communale la plus laide de Bruxelles » disait Vincent De Wolf, Bourgmestre d’Etterbeek et il avait raison.  Pour le coup, il s’est lâché et la Commune s’est dotée d’un bâtiment qui fait un peu penser au nouveau siège de BNP Paribas à la Montagne du Parc par ses courbures et ses parements verticaux. J’ai fait ma première commission de concertation il y a quelques jours dans la nouvelle salle du conseil et j’avais l’impression de me retrouver à l’ONU. Ceci dit, c’est incontestablement réussi. Le bâtiment est élégant et ambitieux sans être prétentieux. La revitalisation du site autour de la maison communale procède d’une architecture simple et belle. Les installations de la Commune se déploient sur pas moins de 16.000 m² et c’est une tradition belge de créer des hôtels communaux somptueux. Après l’indépendance, l’autonomie communale était prise très au sérieux, la Commune était un centre de pouvoir important. Avec la régionalisation c’est moins le cas aujourd’hui et on se demande même pourquoi maintenir 19 Communes dans 162 km² (la réponse est simple, c’est pour des raisons politiques : assurer la diversité des partis à ce niveau de pouvoir et éviter de le partager avec la Flandre qui bénéficie d’une représentation garantie au niveau régional).


[1] I. Durant, « Droit des biens », Larcier, Bruxelles, 2017, p. 385.

[2] Par dérogation à l’article 78, alinéa 2, de la loi hypothécaire. Notez qu’il faut que les travaux de construction aient commencé ou que les constructions existent au moins sur plan.

[3] Civ., Arlon, 8 novembre 1988, Jur. Liège, 1989, p. 84. Il en va ainsi même en cas d’accord entre le constituant et le titulaire du droit réel.

[4] M. Grégoire, « Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges », Bruylant, Bruxelles, 2006, p.582.

[5] Art. 3.15, 3°, et 3.16, 4°, du Livre 3.

[6] Pas., 2006, I, p. 720. Cet arrêt a fait couler beaucoup d’encre car il n’est pas aisé de distinguer s’il est question d’une condition résolutoire ou d’une clause résolutoire, le fait générateur étant la faillite de l’emphytéote. Cependant la doctrine a rapidement trouvé l’unanimité pour reconnaitre que ces deux modes extinctifs pouvaient sortir leur effet en dépit du caractère impératif de la durée minimale du droit d’emphytéose (27 ans et bientôt 15 ans).

[7] S. Snaet, « Voortijdige beëindiging van een recht van erfpacht », T.B.O., 2006, p. 168 ; Appel, Mons, 4 mai 1998, J.L.M.B., 1998, p. 101.

[8] Comp. art. 3.174, al. 2, du Livre 3.

[9] C. Mostin, Rép. not., Emphytéose et superficie –  Aspects civils , T. II, livre VI1, n° 20 et svts.

[10] Art. 74 de la loi hypothécaire.

[11] Cass., 22 janvier 2021, rôle n° C.20.0143.N, www.juportal.be; B. Verheye, « De (beperkte) theorie van onroerende schijneigendom naar Belgisch recht », R.W., 2020-2021, vol. 84, n° 34, p. 1341; Schijnvetegenwoordiging en vertrouwensleer revisited », R.W., 2021, n° 30, p. 1170 ; voy aussi l’étude de G. Carnoy et V. Libion, « La théorie de l’apparence en matière immobilière », à paraître in Jurim Pratique, Larcier, n° 1/2021.

[12] J. Hansenne et L. Rousseau, « Accession », Rép. not., T. II, Les biens, Livre 1, Bruxelles, Larcier, 1994, n° 152.

[13] Art. 45bis de la loi hypothécaire.

[14] Rôle n° C.18.0021.F, www.juportal.be.

[15] L. Barnich, « Une application discutable de la subrogation réelle », note sous Cass., 8 novembre 2019, R.C.J.B., 2020, p, 299.

[16] Il faudra bien déterminer cette créance et sa survenance pour répondre aux conditions de l’article 81bis de la loi hypothécaire.

[17] N. Bernard, « Le droit des biens après la réforme de 2020 », Anthemis, Limal, 2020, p. 48.

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Un promoteur immobilier vend une maison familiale après démolition d’un ancien bâtiment sur la même parcelle.

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