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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

La liberté hypothécaire

La plupart des compromis de vente d’immeuble contiennent une clause soumettant l’exécution du contrat à la condition suspensive de liberté hypothécaire du bien.

Cette clause popularisée par le notaire Van den Eynde est en général libellée comme suit : « La présente vente est consentie sous la condition suspensive de l’accord de mainlevée, soit des créanciers inscrits ou transcrits, soit des créanciers ayant procédé à une saisie-arrêt, soit relatif aux notifications ou significations reçues par le notaire rédacteur de l’acte authentique de vente, au plus tard à la signature de l’acte authentique de vente. La présente clause est établie dans l’intérêt de l’acquéreur qui seul peut s’en prévaloir. »

Cette condition est-elle licite ?

Elle a été validée en doctrine (P. Van den Eynde, « La vente sous condition suspensive », Rec. gén. enr. not., 2007, n° 25.802 ; L. Simont et P. A. Foriers, « Examen, de jurisprudence 1992 – 2010, les contrats spéciaux », R.C.J.B., 2014, p. 5564).

Elle a également été balisée dans le rapport du Centre d’étude et de législation de la Fédération royale du notariat belge, dossier n° 1903, cité par P. Van den Eynde, « Le compromis de vente, effets civils et fiscaux », Anthemis, Louvain-la-Neuve, 2014, p. 35).

L’administration fiscale a accepté cette clause dans deux décisions administratives des 18 août 1998 (n° E.E. 96.712) et 15 juin 2004 (Rec. gén. enr. not., 2007, n° 25.802).

La question revêt en effet une dimension fiscale car les droits proportionnels ne sont dus qu’au moment de la réalisation des conditions suspensives (art. 16 C. enreg.).

On en déduit que si l’acte conditionnel est mis à néant par les parties, alors que la condition est encore pendante, il est également anéanti comme titre de perception pour le Trésor (E. et A. Genin,  « Commentaire Droits d’enregistrement », n° 331 ;  M. Donnay,  « Règles générales de perception en droits d’enregistrement », Rec. gén. enr. not., 1965, n° 20831, § 124 ; Rép. not., n° 187 ; F. Werdefroy, « Droits d’enregistrement », I, n° 589).

Ainsi, si les parties résilient ou annulent la vente d’immeuble avant la réalisation des conditions, les droits ne seront jamais dus sur cette vente.

Si les parties résilient ou annulent une vente d’immeuble après la réalisation des conditions ou en l’absence de condition, les droits d’enregistrement sont dus (théorie de la mutation apparente) et ne sont pas restituables sauf annulation pour une cause extrinsèque aux parties.

Pire, la résiliation est considérée comme une contre mutation entraînant une nouvelle fois l’exigibilité des droits.

Mais il faut pour cela que le transfert de propriété soit déjà intervenu, ce qui ne sera pas le cas si ce transfert est postposé à l’acte et que la résiliation soit convenue avant (M. Donnay et A. Cuvelier, Rép. Not., « Droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe », T. XV, L. I, 1990, n° 208).

La question est surtout sensible en Région de Bruxelles-Capitale, où l’on ne peut résilier une vente d’immeuble comme dans les autres Régions du pays, par un avenant présenté à l’enregistrement avant l’acte et dans l’année de la vente, au taux de 10 € et au droit général fixe de 50 € (art. 159bis C. enreg.).

Ce dispositif est prévu dans la récente déclaration de politique régionale bruxelloise mais il faudra encore du temps pour qu’une ordonnance entre en vigueur.

On perçoit donc toute l’importance d’une condition toujours pendante : on peut résilier la vente et changer d’acquéreur sans risque fiscal.

Revenons à la condition de liberté hypothécaire. La clause qui l’introduit dans le champ contractuel doit répondre aux conditions suivantes :

1.

La condition doit être réellement suspensive : il faut donc que la convention n’ait pas été mise à exécution.

Ainsi, un acompte ne peut avoir été payé. C’est la raison pour laquelle, l’acompte est qualifié de garantie.

Si la vente reçoit un début d’exécution, l’administration voit dans la clause une condition résolutoire et non suspensive, et les droits sont immédiatement exigibles.

2.

Le vendeur a l’obligation de délivrer le bien libre d’hypothèque. C’est l’obligation de délivrance juridique.

C’est la raison pour laquelle la vente sous la condition que le vendeur rende l’immeuble libre de transcription ou d’inscription est considérée comme purement potestative et, à ce titre, nulle (art. 1170 du Code civil).

En revanche, si la condition porte sur l’intervention de tiers, à savoir que les tiers donnent mainlevée, la condition n’est pas totalement au pouvoir du vendeur et elle n’est pas purement potestative (Cass., 13 octobre 1983, Pas., 1984, I, p. 151).

Cela explique aussi que la condition soit stipulée au seul profit de l’acheteur. Le vendeur ne peut s’en prévaloir puisque la condition ne peut être à sa volonté.

3.

La condition doit enfin être adventice, extérieure aux obligations du contrat comme la délivrance quitte et libre et la garantie d’éviction ; en effet, étant une modalité du contrat, elle ne peut consister en une obligation du contrat.

En revanche, une nouvelle fois, si la condition porte sur l’intervention de tiers, à savoir que les tiers donnent mainlevée, la condition n’est donc pas totalement une obligation du contrat ni totalement au pouvoir du vendeur.

4.

La condition de libéré hypothécaire vise aussi à assurer la sécurité juridique de la transaction au regard de l’angle mort en matière d’information hypothécaire.

Le certificat hypothécaire contient les informations au jour de la demande même s’il est envoyé et forcément reçu plus tard.

Il existe donc toujours un décalage dans le temps entre la situation décrite et le jour de la vente même si le notaire prend le soin de demander une actualisation récente du certificat.

Pour cette raison, une condition de liberté hypothécaire qui est stipulée jusqu’au jour de l’acte authentique, permet d’éviter une vente dans des conditions donnant lieu à risque d’éviction (A. Culot (coord.), « Droits d’enregistrement et TVA applicables aux ventes d’immeubles », Larcier, Bruxelles, 2014, n° 110, p. 193).

À ce titre, la clause portant la condition « au plus tard à l’expiration du délai prévu ci-après pour la signature de l’acte authentique de vente » n’est pas conseillée car, pour de multiples raisons, la réitération de la vente en forme authentique peut intervenir à une autre date.

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En effet, la nue-propriété est considéré comme ne  pouvant jamais répondre à la définition de la condition d’habitation propre.

La circulaire 2021/C/18 donne l’exemple suivant au point 5 :

Un promoteur immobilier vend une maison familiale après démolition d’un ancien bâtiment sur la même parcelle.

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