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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La TVA quand la vente de l’immeuble neuf échoue

La TVA est due lors de la vente d’un bien immeuble neuf par un assujetti professionnel ou sur option. Que se passe-t-il à cet égard lorsque, finalement, la vente échoue ou que les parties y renoncent ?

L’article 77 du Code TVA prévoit dans quelles circonstances la TVA est restituée. Il est prévu que la taxe est restituée à due concurrence :

  • « Lorsque la convention a été résiliée avant la livraison du bien ou l’exécution de la prestation » (art. 77, § 1, 4°).
  • « Lorsque la convention a été annulée ou résolue, soit à l’amiable, soit en justice par une décision coulée en force de chose jugée » (art. 77, § 1, 5°).

L’acquéreur qui a payé la TVA n’a pas de droit contre l’administration. Il doit la réclamer à son vendeur par application du droit commun (théorie des restitutions, dommage de résolution, clause contractuelle dans l’avenant de résiliation).

Le vendeur doit, pour sa part, introduire une demande de restitution auprès de l’administration.

Il sera attentif à la prescription. L’action en restitution de la taxe commence à se prescrire dès le jour où cette action naît (art. 82 du Code TVA).  La prescription est acquise à l’expiration de la troisième année civile qui suit celle durant laquelle la cause de restitution de ces taxes, intérêts et amendes fiscales est intervenue.

Notons que l’article 334 de la loi-programme du 27 décembre 2004 permet à l’administration de s’opposer à la restitution si l’assujetti a des dettes fiscales, même en cas de concours, ce qui constitue un quasi privilège au profit de l’administration.

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ATN par suite de la résiliation anticipée d’un droit d’emphytéose

Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales. Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose. La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution. Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble. L’article […]

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales.

Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose.

La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution.

Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble.

L’article 8 de la loi du 10 janvier 1824 prévoit que l’accession survient sans que le propriétaire ne soit tenu à indemnité, sauf stipulation contraire, ce qui n’était pas le cas.

Cette accession génère-t-elle un avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant ?

Oui, répond la Cour d’appel de Mons Cour d’appel Mons (12 novembre 2010, J.L.M.B., 2013/10, p. 613).

La Cour se base sur un arrêt de la Cour d’appel de Gand (31 janvier 2002, Fiscologue, n° 838, 22 mars 2002, p. 10).

Le gérant contestait le lien de causalité entre l’avantage et sa qualité de dirigeant.

Selon lui, l’avantage provient de l’effet de la loi, et non de son statut.

La Cour d’appel de Mons ne peut suivre ce raisonnement.

Certes, le remembrement du droit de propriété par accession procède de l’application de la loi civile.

Mais en l’espèce, il trouve sa cause dans un acte volontaire du tréfoncier et de l’emphytéote, étant la renonciation anticipée au droit d’emphytéose.

L’avantage taxable doit sans doute trouver sa cause dans le fait que le bénéficiaire soit dirigeant, mais  cet avantage ne doit pas constituer la contrepartie du mandat social.

Il suffit de constater que le dirigeant n’aurait jamais obtenu cet avantage s’il n’avait pas exercé l’activité de gérant au sein de la société (H. Van Outryve, « Kosteloze eigendomsverkrijging gebouw door natuurlijke persoon-bedrijfsleider bij einde recht van opstal », note sous Civ., Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R., 2005, n° 289, p. 862).

Comment évaluer cet avantage taxable sur base de l’article 32, alinéa 2, 2°, CIR/92 ?

L’avantage doit être évalué en fonction du coût évité par le bénéficiaire.

Il s’agit concrètement du prix qu’aurait payé le dirigeant pour obtenir l’avantage correspond aux aménagements dont il profite.

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