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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Vente du bâti et droit réel sur le sol : du nouveau

Le SDA admet que :

« Conformément à l’article 44, § 3, 1°, a), deuxième phrase, 1er tiret, du CTVA, la cession des bâtiments neufs par la société promotrice sera soumise à la TVA.

Suite au réexamen – actuellement en cours – par l’administration de la portée de l’article 1er, § 9, 2°, du CTVA qui devrait aboutir, dans le futur, à considérer que la cession conjointe d’un bâtiment neuf et du droit réel portant sur le terrain attenant à ce bâtiment est soumise pour le tout à la TVA, le demandeur peut opérer la cession du droit de superficie avec application de la TVA » (§§ 18 et 19). »

Le SDA n’est pas incisif : il indique que le promoteur « peut » opérer la cession du droit de superficie avec application de la TVA.

Dans l’attente de la nouvelle interprétation dont le SDA se fait le porte-parole, il semble donc que le promoteur ait aujourd’hui le choix entre l’application des droits d’enregistrements ou de la TVA sur la cession de son droit réel.

Par sécurité, il convient néanmoins de passer par le SDA.

En conclusion, le régime fiscal applicable aux cessions opérées par le promoteur qui bâtit du neuf sera le suivant :

  • La cession du bâti neuf sera soumise à la TVA,
  • La cession du droit réel (superficie ou emphytéose) sera soumise au droit proportionnel de 2% calculé sur les redevances et charges restant à courir, ce qui peut aboutir au seul droit fixe général de 50 € s’il n’y a ni redevances ni charges ; cette cession du droit réel peut aussi, voire devra, être soumise à TVA.

Il convient encore de noter que, si la cession du droit de superficie ou d’emphytéose est soumise à la TVA, cela sera plus onéreux pour l’acquéreur, et pas seulement à cause d’une question de taux (2% de Dr.Enr. contre 21% de TVA).

En vertu de l’article 36, § 1er, a), CTVA, la base d’imposition pour les biens visés à l’article 1er, § 9, ne peut être inférieure à la valeur normale, telle qu’elle est déterminée par l’article 32, alinéa 1er.

Par « valeur normale » au sens de l’article 31, alinéa 1er du Code :

« On entend le montant total qu’un preneur, se trouvant au stade de commercialisation auquel est effectuée la livraison de biens ou la prestation de services, devrait payer, dans des conditions de pleine concurrence, à un fournisseur ou prestataire indépendant à l’intérieur du pays dans lequel la transaction est imposée, pour se procurer à ce moment les biens ou les services en question ».

Le Manuel TVA (n° 134) indique que cette valeur est représentée par la valeur vénale du bâtiment cédé, c’est-à-dire la valeur qui peut normalement être demandée et obtenue pour ce bien.

En ce qui concerne la fixation de la valeur normale, le propriétaire du bâtiment et l’administration peuvent, soit conclure un accord à l’amiable soit mettre en œuvre la procédure de l’expertise prévue par l’article 59, § 2, du Code.

Et lorsqu’il est reconnu que la TVA a été acquittée sur une base insuffisante, la TVA supplémentaire est due par la personne à qui la demande d’expertise doit être notifiée par l’administration, à savoir l’acquéreur du bâtiment cédé avec application de la TVA. Les amendes et intérêts seront également dues pas l’acquéreur.

Le Manuel TVA (n° 134) indique que la « valeur normale » est applicable à la cession de la nue-propriété (en vertu de la décision E.T. 20.368 du 12 novembre 1975) mais pas aux « constitutions de droits réels autres que le droit de propriété » (je souligne).

Si réellement l’administration entend faire de l’application de la TVA sur la cession d’un droit réel sur lequel repose un bâtiment neuf la norme, faut-il craindre que la « valeur normale » devra également être appliquée ?

En effet, le Manuel TVA fait uniquement référence aux constitutions de droits réels et non aux cessions.

Dans un arrêt du 2 septembre 2016 (F.14.0027.N, www.fisconet.be), la Cour de cassation s’est par ailleurs déjà penchée sur la notion de valeur normale en ce qui concerne la cession d’un droit de superficie.

Elle y a reconnu l’applicabilité de la valeur normale à la cession d’un droit de superficie.

Jusque maintenant, la cession d’un droit de superficie pouvait être effectuée en régime de droits d’enregistrements.

Or, en droit d’enregistrements, pour ce qui concerne les « baux » (en ce compris les droits de superficie et d’emphytéose), il n’y a pas de référence à une valeur normale minimale (ce qui existe pour la pleine propriété, la nue-propriété et l’usufruit (art. 46, 47, 48 et 49 C.Enr.)).

Mais en TVA, la valeur normale comme base imposable minimale touche les biens visés à l’article 1er, § 9, du CTVA, sans distinction et en ce compris le sol.

Or, si un droit d’emphytéose ou de superficie est assimilé au sol, cela signifie que la valeur normale doit aussi lui être appliqué.

En résumé, l’application de la TVA sur les cessions de droit réel engendrera potentiellement – la position définitive de l’administration fiscale doit encore être mise en place – un coût fiscal important pour l’acquéreur.

La photo : de belles jumelles rue Dautzenberg 18 et 20 à Ixelles (A. Gellé, 1902). Leur style est qualifié d’éclectisme, néo renaissance flamande. Et, justement, la rue initialement dénommée rue Van Elewyck fut rebaptisée en 1889 en hommage au poète et militant flamand Johan Michiel Dautzenberg.

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Le mandataire achète lui-même l’immeuble

Une société exerce l’activité d’agent immobilier. Elle reçoit une mission immobilière pour un immeuble. Cette mission est couplée à un mandat de vente. La société agent immobilier signe un compromis avec une société. Les deux sociétés ont le même gérant. Le propriétaire veut échapper à cette vente ; il invoque l’article 1596 du Code civil qui […]

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Une société exerce l’activité d’agent immobilier. Elle reçoit une mission immobilière pour un immeuble. Cette mission est couplée à un mandat de vente.

La société agent immobilier signe un compromis avec une société. Les deux sociétés ont le même gérant.

Le propriétaire veut échapper à cette vente ; il invoque l’article 1596 du Code civil qui pose la nullité de la vente par la mandataire à lui-même.

La Cour d’appel  le déboute, retenant que « le mandataire n’est pas l’acquéreur du bien mais que cet acquéreur est la société A, personne morale différente de la première même si elles ont toutes les deux le même dirigeant ; »

La Cour de cassation française, sur le visa de l’article 1596 du Code civil (même principe en Belgique), casse l’arrêt :

« Qu’en statuant ainsi, sans rechercher si la société Immo D, mandataire, dont elle relevait qu’elle avait le même gérant et le même siège social que la société A, ne s’était pas portée acquéreur, par personne morale interposée, du bien qu’elle était chargée de vendre, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; »  (Cass., fr., 2 juillet 2008, www.legisfrance.fgouv.com).

L’article 1596 (belge) du Code civil dispose que « ne peuvent se rendre adjudicataires, sous peine de nullité, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées (…) les mandataires, des biens qu’ils sont chargés de vendre ; » 

Le juge ne peut se contenter de constater qu’il s’agit de personnes morales différentes, l’une pouvant agir pour l’autre lorsque les intérêts se confondent.

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