Dans un groupe de sociétés, lorsqu’un investissement immobilier est prévu, se pose la question de savoir dans quel véhicule le bien va être placé.

La question se pose au regard des aptitudes de financement, des ratios comptables et financiers, de la déduction de la TVA en cas de location intra groupe, et de la soumission de l’investissement au risque industriel.

Si l’incertitude se poursuit jusqu’au moment de la signature du compromis, la société qui intervient dans la négociation, la maison-mère par exemple, peut conclure la vente en se portant fort pour sa filiale et en stipulant que si la filiale ne ratifie pas la vente, la maison-mère achètera elle-même le bien.

En ce cas, le choix pourra encore être fait après le compromis, et les droits d’enregistrement ne seront jamais payés qu’une seule fois.

Mais s’il y a plus d’une filiale, comment faire ?

Une clause de porte-fort pour plusieurs sociétés, l’une à défaut de l’autre, est-elle possible ? (l’acheteur se porte fort pour la société A ou pour la société B si la société A ne ratifie pas ou pour la société C si ni la société A ni la société B ne ratifient).

Rappelons d’abord que l’engagement par porte-fort ne fait pas naître immédiatement la vente ; celle-ci ne survient – rétroactivement – qu’à la ratification de celui dont on a promis la ratification.

Or l’administration, méconnaissant cette règle, estime que l’opération est déjà enregistrable au droit proportionnel (P. Culot, « Manuel des droits d’enregistrement », Larcier, Bruxelles, 2010, 4ième éd., p.314), sauf si le refus de ratification intervient en pied d’acte avant l’enregistrement.

Le porte-fort pour plusieurs sociétés me paraît fiscalement dangereux.

N’oublions pas que l’élection de command doit répondre à des conditions très strictes, décrites dans l’article 159, 1°, C. enr., pour ne pas provoquer deux mutations taxables lorsque le command achète.

L’élection de command est celle par laquelle le commandé désigne après la vente un acheteur qui n’est pas connu au moment de la vente.

Or une vente par porte-fort pour plusieurs sociétés peut répondre à cette définition puisque l’acheteur final n’est pas connu lors de la vente et peut être désigné après.

Si les conditions de l’élection de commande ne sont pas réunies, la vente par porte-fort plural pourrait générer deux obligations d’enregistrement, ce qui serait fâcheur.

Comment faire ? On pourrait penser à une vente par une société sous la condition suspensive de ce qu’une autre société de son groupe n’achète pas le bien à sa place dans tel délai.

La clause doit être bien rédigée, en évitant le caractère purement potestatif de la condition vu le contrôle possible dans le groupe, et surtout en évitant que l’administration y voie une élection de command irrégulière.