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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La TVA sur la vente du bâti neuf avec un droit réel sur le sol

Depuis le 1er janvier 2011, la cession du terrain attenant à un immeuble neuf est soumise à la TVA si le terrain est cédé simultanément par une même personne.

Qu’en est-il si le bâtiment neuf est cédé alors que sur le sol, c’est seulement un droit réel qui est constitué ?

L’administration a pris position dans une décision du 11 septembre 2013, n° E.E./105.446.

Selon l’administration, la nouvelle réglementation concerne tant la vente d’un bâtiment neuf et du sol y attenant que la constitution, la cession ou la rétrocession d’un droit réel autre que le droit de propriété sur le bâtiment neuf et le sol y attenant.

Mais il faut que ce soit le même droit qui soit livré sur les deux éléments (bâtiment neuf et sol attenant).

Autrement dit, la constitution, la cession ou la rétrocession d’un droit réel autre que le droit de propriété sur le terrain attenant ne sera soumise à la TVA que si le même droit réel est constitué ou cédé sur le bâtiment neuf (simultanément et par une même personne).

Si le bâtiment neuf est vendu avec constitution d’un droit réel autre que le droit de propriété par la même personne sur le terrain attenant, la constitution ou la cession du droit réel sera soumise au droit d’enregistrement proportionnel et non à la TVA.

C’est très important dans le cadre des constructions juridiques en CLT.

En effet, le principe du CLT est de commercialiser des unités de logement neuves sans vendre une quote-part du sol, mais en conférant un droit indivis de superficie au profit de l’acquéreur.

Cela signifie que la TVA ne sera pas due sur la redevance de superficie ou d’emphytéose, mais seulement le droit proportionnel de 2 %.

En ce, même si le logement est neuf ou profondément rénové au sens de l’article 152-2 du Manuel TVA.

L’objectif du CLT est d’éviter que l’incidence foncière ne grève l’acquisition du logement, puisque le sol reste propriété de la Fondation.

Cet avantage financier s’accompagne donc d’un avantage fiscal.

Ceci étant, que penser de cette position administrative ?

Si l’on s’en tient à la loi (art. 1, § 9, 2°, du Code TVA), le sol attenant est « le terrain sur lequel il est permis de bâtir et qui est cédé par la même personne, en même temps que le bâtiment et attenant à celui-ci. »

Cette définition évoque effectivement la même opération de livraison du sol et du bâti.

Mais, d’un autre côté, un droit réel (hors leasing immobilier) est considéré en TVA comme bien corporel (art. 9, alinéa 2, 2°). La constitution d’un droit est donc aussi une livraison (art. 10)

Et l’arrêt Breitsholh énonce que l’option de soumettre à la TVA doit porter, de manière indissociable, sur la livraison des bâtiments ou fractions de bâtiments et sur le sol y attenant (considérant n° 51, 8 juin 2000, Aff. C-400/98).

Il ne paraît donc pas contraire aux principes de la TVA de soumettre à la taxe la cession du bâti neuf avec un indissociable droit réel sur le sol attenant.

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Production de biens immatériels et production de services matériels

Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné. Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels. Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement […]

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Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné.

Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels.

Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement de données, stockage).

L’avis s’exprime comme suit :

« Considérant, en effet, que le glossaire du PRAS définit les activités de production de biens immatériels comme des « activités de conception et/ou de production de biens immatériels fondées sur un processus intellectuel ou de communication ou liées à la société de la connaissance (production de biens audiovisuels, de logiciels, studios d’enregistrement, formation professionnelle spécialisée, services pré-presse, call centers, …) ou encore relevant des technologies de l’environnement. » ;

Que les activités de production de services matériels sont, quant à elles, définies par le glossaire du PRAS comme des « activités de prestation de services ou liées à la prestation de services s’accompagnant du traitement d’un bien indépendamment de son processus de fabrication (ex. : transport de documents, entreposage de biens, services de nettoyage, de dépannage et d’entretien…) » ;

Considérant qu’il n’est pas contestable, ni contesté, que l’activité de la requérante consiste à fournir à ses clients un stockage sécurisé de leurs données ou d’héberger leur site WEB ; que cela apparait, au demeurant, des plans du permis ;

Qu’il s’agit d’une production de services et non de biens ; que la requérante ne produit en effet aucun bien, ceux-ci étant produits par ses clients (données et site web) auxquels la requérante fournit un service de stockage, soit de l’entreposage expressément repris dans le glossaire du PRAS comme une activité de production de services ; »

La différence est importante : en effet, pour une activité de production de services, aucune charge d’urbanisme ne peut être imposée selon l’article 5 de l’arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 26 septembre 2013 précité.

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