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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La TVA sur la vente du bâti neuf avec un droit réel sur le sol

Depuis le 1er janvier 2011, la cession du terrain attenant à un immeuble neuf est soumise à la TVA si le terrain est cédé simultanément par une même personne.

Qu’en est-il si le bâtiment neuf est cédé alors que sur le sol, c’est seulement un droit réel qui est constitué ?

L’administration a pris position dans une décision du 11 septembre 2013, n° E.E./105.446.

Selon l’administration, la nouvelle réglementation concerne tant la vente d’un bâtiment neuf et du sol y attenant que la constitution, la cession ou la rétrocession d’un droit réel autre que le droit de propriété sur le bâtiment neuf et le sol y attenant.

Mais il faut que ce soit le même droit qui soit livré sur les deux éléments (bâtiment neuf et sol attenant).

Autrement dit, la constitution, la cession ou la rétrocession d’un droit réel autre que le droit de propriété sur le terrain attenant ne sera soumise à la TVA que si le même droit réel est constitué ou cédé sur le bâtiment neuf (simultanément et par une même personne).

Si le bâtiment neuf est vendu avec constitution d’un droit réel autre que le droit de propriété par la même personne sur le terrain attenant, la constitution ou la cession du droit réel sera soumise au droit d’enregistrement proportionnel et non à la TVA.

C’est très important dans le cadre des constructions juridiques en CLT.

En effet, le principe du CLT est de commercialiser des unités de logement neuves sans vendre une quote-part du sol, mais en conférant un droit indivis de superficie au profit de l’acquéreur.

Cela signifie que la TVA ne sera pas due sur la redevance de superficie ou d’emphytéose, mais seulement le droit proportionnel de 2 %.

En ce, même si le logement est neuf ou profondément rénové au sens de l’article 152-2 du Manuel TVA.

L’objectif du CLT est d’éviter que l’incidence foncière ne grève l’acquisition du logement, puisque le sol reste propriété de la Fondation.

Cet avantage financier s’accompagne donc d’un avantage fiscal.

Ceci étant, que penser de cette position administrative ?

Si l’on s’en tient à la loi (art. 1, § 9, 2°, du Code TVA), le sol attenant est « le terrain sur lequel il est permis de bâtir et qui est cédé par la même personne, en même temps que le bâtiment et attenant à celui-ci. »

Cette définition évoque effectivement la même opération de livraison du sol et du bâti.

Mais, d’un autre côté, un droit réel (hors leasing immobilier) est considéré en TVA comme bien corporel (art. 9, alinéa 2, 2°). La constitution d’un droit est donc aussi une livraison (art. 10)

Et l’arrêt Breitsholh énonce que l’option de soumettre à la TVA doit porter, de manière indissociable, sur la livraison des bâtiments ou fractions de bâtiments et sur le sol y attenant (considérant n° 51, 8 juin 2000, Aff. C-400/98).

Il ne paraît donc pas contraire aux principes de la TVA de soumettre à la taxe la cession du bâti neuf avec un indissociable droit réel sur le sol attenant.

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Condition suspensive

Une condition suspensive est généralement stipulée en faveur d’une partie. Cette partie peut alors renoncer à se prévaloir de la condition pour tenir la convention pour définitive « Mais attendu qu’ayant, par motifs propres et adoptés, souverainement retenu que la condition de contrôle de la situation d’urbanisme n’intéressait que l’acquéreur qui pouvait seul renoncer à se […]

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Une condition suspensive est généralement stipulée en faveur d’une partie. Cette partie peut alors renoncer à se prévaloir de la condition pour tenir la convention pour définitive

« Mais attendu qu’ayant, par motifs propres et adoptés, souverainement retenu que la condition de contrôle de la situation d’urbanisme n’intéressait que l’acquéreur qui pouvait seul renoncer à se prévaloir de l’absence de réalisation de cette condition suspensive, que celle relative à la purge de tous droits de préemption ou de préférence intéressait les deux parties, que sa réalisation dépendait de la bonne volonté du vendeur qui, en présentant la déclaration d’intention d’aliéner postérieurement à la date fixée du 15 janvier 2009, avait manifesté expressément sa volonté de ne pas se prévaloir de la caducité du fait du dépassement du terme et que les conditions suspensives avaient été réalisées, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées, en a déduit, à bon droit, que le « compromis » de vente n’était pas caduc lors de la demande en réitération de la vente par acte authentique ; » (Cass., fr., 3ième chambre, 12 novembre 215, www.legifrance.com).

Si une partie peut renoncer à la condition suspensive stipulée dans son intérêt, la renonciation doit cependant intervenir dans le délai fixé pour sa réalisation :

« Attendu que pour rejeter la demande de caducité et constater le transfert de propriété au profit de la société Factory l’arrêt retient que la clause suspensive relative à l’obtention des permis n’a été prévue que dans l’intérêt de l’acquéreur puisque lui seul pouvait y renoncer, qu’aucun formalisme n’était envisagé pour cette renonciation, et que si l’acte devait être réitéré au plus tard le 31 décembre 2004, cette date n’était pas extinctive mais avait pour effet d’ouvrir une période pendant laquelle chacune des parties pouvait sommer l’autre de s’exécuter ; qu’il incombait aux consorts X…, avant de prendre d’autres engagements, de mettre en demeure la société Factory de prendre position et de lui préciser si elle renonçait ou non au bénéfice de la condition suspensive relative à l’obtention des permis, ce qu’ils n’ont pas fait ;

Qu’en statuant ainsi, alors que dès lors que la date du 31 décembre 2004 constituait le point de départ de l’exécution forcée du contrat, la renonciation de l’acquéreur au bénéfice des conditions suspensives devait intervenir avant cette date, la cour d’appel a violé le texte susvisé ; » (Cass., fr., 3ième chambre, 17 décembre 2008).

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