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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La TVA sur la vente du bâti neuf avec un droit réel sur le sol

Depuis le 1er janvier 2011, la cession du terrain attenant à un immeuble neuf est soumise à la TVA si le terrain est cédé simultanément par une même personne.

Qu’en est-il si le bâtiment neuf est cédé alors que sur le sol, c’est seulement un droit réel qui est constitué ?

L’administration a pris position dans une décision du 11 septembre 2013, n° E.E./105.446.

Selon l’administration, la nouvelle réglementation concerne tant la vente d’un bâtiment neuf et du sol y attenant que la constitution, la cession ou la rétrocession d’un droit réel autre que le droit de propriété sur le bâtiment neuf et le sol y attenant.

Mais il faut que ce soit le même droit qui soit livré sur les deux éléments (bâtiment neuf et sol attenant).

Autrement dit, la constitution, la cession ou la rétrocession d’un droit réel autre que le droit de propriété sur le terrain attenant ne sera soumise à la TVA que si le même droit réel est constitué ou cédé sur le bâtiment neuf (simultanément et par une même personne).

Si le bâtiment neuf est vendu avec constitution d’un droit réel autre que le droit de propriété par la même personne sur le terrain attenant, la constitution ou la cession du droit réel sera soumise au droit d’enregistrement proportionnel et non à la TVA.

C’est très important dans le cadre des constructions juridiques en CLT.

En effet, le principe du CLT est de commercialiser des unités de logement neuves sans vendre une quote-part du sol, mais en conférant un droit indivis de superficie au profit de l’acquéreur.

Cela signifie que la TVA ne sera pas due sur la redevance de superficie ou d’emphytéose, mais seulement le droit proportionnel de 2 %.

En ce, même si le logement est neuf ou profondément rénové au sens de l’article 152-2 du Manuel TVA.

L’objectif du CLT est d’éviter que l’incidence foncière ne grève l’acquisition du logement, puisque le sol reste propriété de la Fondation.

Cet avantage financier s’accompagne donc d’un avantage fiscal.

Ceci étant, que penser de cette position administrative ?

Si l’on s’en tient à la loi (art. 1, § 9, 2°, du Code TVA), le sol attenant est « le terrain sur lequel il est permis de bâtir et qui est cédé par la même personne, en même temps que le bâtiment et attenant à celui-ci. »

Cette définition évoque effectivement la même opération de livraison du sol et du bâti.

Mais, d’un autre côté, un droit réel (hors leasing immobilier) est considéré en TVA comme bien corporel (art. 9, alinéa 2, 2°). La constitution d’un droit est donc aussi une livraison (art. 10)

Et l’arrêt Breitsholh énonce que l’option de soumettre à la TVA doit porter, de manière indissociable, sur la livraison des bâtiments ou fractions de bâtiments et sur le sol y attenant (considérant n° 51, 8 juin 2000, Aff. C-400/98).

Il ne paraît donc pas contraire aux principes de la TVA de soumettre à la taxe la cession du bâti neuf avec un indissociable droit réel sur le sol attenant.

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Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ? La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte […]

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Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ?

La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte de vente.

Le propriétaire qui peut invoquer un mode originaire peut aisément faire la preuve de son droit de propriété car ce mode originaire constitue un fait juridique susceptible d’être prouvé par toutes voies de droit et qui, s’il est établi, doit s’analyser en une preuve absolue du droit de propriété.

Lorsqu’un sujet de droit ne peut invoquer qu’un mode dérivé d’acquisition, tel un acte de vente, l’instrumentum qui constate cet acte établit uniquement que l’acheteur a conclu une vente.

Mais cet acte translatif est insuffisant en soi pour rendre l’acquéreur propriétaire.

Cet acquéreur devrait encore démontrer que son auteur était lui-même propriétaire, etc.

L’acquéreur, par mode dérivé, demandeur en revendication, peut invoquer tous actes ou faits susceptibles de rendre vraisemblable l’existence de son droit (J. Hansenne, « Les Biens. Précis », tome I, Ed. Fac. de droit Liège, 1996, n° 639 et suivants, pp. 595 et s.).

Il devra aussi prouver que son vendeur était bien propriétaire ; c’est l’objet de l’origine trentenaire de propriété, insérée dans l’acte authentique soumis à la transcription.

L’article 141, alinéa 3, d la loi hypothécaire dispose qu’ « il est fait mention dans l’acte ou le document, sujet à publicité, du titre de propriété des immeubles concernés et du dernier titre transcrit s’il a moins de trente ans. »

Monsieur Genin, dans le R.P.D.B., v° Hypothèques et privilèges immobiliers (n° 3411), écrit qu’ « il faut en réalité établir la chaîne des mutations de personnes à personnes jusqu’à la date à laquelle tous les droits susceptibles d’exister sur l’immeuble visé sont prescrits, c’est-à-dire trente ans. »

En d’autres termes, dit Monsieur Roelen, « il y a lieu de remonter jusqu’à un titre qui est plus que trentenaire et non pas simplement à une période de trente ans, … »  (E. Roelen, « L’état hypothécaire », in À l’origine de la responsabilité du notaire, Larcier, Bruxelles, 2011, p. 9).

À cette fins, l’article 127, alinéas 1 et 2, de la loi hypothécaire dispose que « les conservateurs des hypothèques sont tenus de délivrer des certificats constatant les mutations et concessions de droits réels, ainsi que les baux consentis par tous individus indiqués dans les réquisitions écrites qui leur sont faites à cette fin. Ils sont également tenus de délivrer à tout requérant copie des inscriptions ou transcriptions existantes, ou des certificats constatant qu’il n’en existe point. »

L’acte satisfait évidemment aux conditions probatoires du Code civil (un écrit signé en autant de parties qu’il y a d’intérêts distincts).

Quant à son opposabilité aux tiers, elle est assurée par l’article 1165 du même Code (effets externes des contrats) et par la publicité foncière envers, cette fois pour les tiers titulaires de droits concurrents.

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