Faillite d’un administrateur de société ?

par Gilles Carnoy le 21 février 2023

La Cour de cassation a mis un terme à la polémique : un administrateur de société qui exerce son mandat sans organisation propre n’est pas une entreprise et ne peut dès lors pas être déclaré en faillite.

Voici les attendus de la Cour (Cass., 18 mars 2022, rôle n° C.21.006.F, www.juportal.be) :

« L’article XX.99, alinéa 1er, du Code de droit économique dispose que le débiteur qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

En vertu de l’article I.22, 8°, de ce code, le débiteur est une entreprise, à l’exception de toute personne morale de droit public.

En vertu de l’article I.1, 1°, du même code, on entend par entreprise chacune des organisations suivantes : toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant ; toute personne morale ; toute autre organisation sans personnalité juridique.

Une personne physique n’est une entreprise, au sens de cette dernière disposition, que lorsqu’elle constitue une organisation consistant en un agencement de moyens matériels, financiers ou humains en vue de l’exercice d’une activité professionnelle à titre indépendant.

Il s’ensuit que le gérant ou l’administrateur d’une société qui exerce son mandat en dehors de toute organisation propre n’est pas une entreprise.

L’arrêt considère qu’« un concept de base de la notion d’entreprise est celui d’organisation » et que l’entreprise « se caractérise moins par son activité ou par son but que par son organisation, par la façon dont les moyens matériels, financiers et humains sont agencés », qu’ainsi, « l’exercice d’un mandat d’administrateur ou de gérant ne se rattache pas, conceptuellement, au critère ‘organique’ ou ‘formel’ par lequel le législateur annonce vouloir remplacer l’ancien critère matériel » dès lors que « le seul fait, pour une personne physique, d’exercer un mandat de gérant ou d’administrateur n’implique, en soi, aucune organisation propre, toute l’organisation [étant] liée à la société », et qu’« il faut vérifier [si l’administré de la demanderesse] démontre que, du seul fait de sa qualité de gérant, il peut être considéré comme une entreprise, c’est-à-dire qu’il est une organisation en personne physique exerçant une activité professionnelle à titre indépendant ».

Il relève que l’administré de la demanderesse « était gérant d’une […] société immobilière », qu’en cette qualité, « sa rémunération paraissait des plus modiques » alors qu’« il est indiqué qu’il tirait l’essentiel de ses ressources en percevant les loyers », qu’« aucune structure n’était mise en place, aucune pièce comptable ou aucun engagement personnel n’est produit » et que la demanderesse n’établit pas « qu’il y aurait eu […] une organisation propre mise en place par [son administré] pour exercer une activité professionnelle ».

Par ces énonciations, d’où il suit qu’aux yeux du juge d’appel, l’administré de la demanderesse exerçait son mandat de gérant sans organisation propre, l’arrêt justifie légalement sa décision que l’administré de la demanderesse « n’est pas une entreprise et ne peut dès lors pas être déclaré en faillite ».

Le moyen ne peut être accueilli.

L’indemnisation dans la garantie d’éviction

par Gilles Carnoy le 20 février 2023

En vertu de l’article 1626 de l’ancien Code civil, le vendeur doit garantir l’acquéreur des charges prétendues sur l’immeuble vendu, non déclarées lors de la vente.

Un charge peut être une servitude ou une infraction d’urbanisme, par exemple.

La garantie impose au vendeur d’indemniser l’acquéreur qui subit l’éviction totale ou partielle. Comment ?

L’article 1636 du Code dispose que, si l’acquéreur n’est évincé que d’une partie de l’immeuble et qu’il n’aurait pas acheté sans la partie dont il a été évincé, il peut poursuivre la résolution de la vente.

Quant à l’article 1637, il précise, toujours dans le cas de l’éviction partielle, que l’acheteur peut se faire rembourser de la valeur de la partie il se trouve évincé, suivant l’estimation à l’époque de l’éviction.

Enfin, suivant l’article 1638, si les servitudes non apparentes dont le fonds est grevé sont de telle importance qu’il faut présumer que l’acquéreur n’aurait pas acheté s’il les avait connues, il peut demander la résolution de la vente, sauf s’il préfère demander une indemnisation.

En articulant ces dispositions, faut-il en déduire que l’indemnité ne peut être demandée que si servitude soit d’une importance telle que l’acquéreur n’aurait pas acheté le bien s’il en avait eu connaissance ?

Non, répond la Cour de cassation (Cass., 26 janvier 2023, rôle n° C.22.0046.F et C.22.0196.F, www.juportal.be) :

« Il suit de ces dispositions que le vendeur doit l’indemnité prévue à l’article 1637 précité dès qu’il omet de déclarer l’existence d’une servitude non apparente grevant le bien vendu, sans qu’il soit requis que cette servitude soit d’une importance telle que l’acquéreur n’aurait pas acheté le bien s’il en avait eu connaissance.

Cette circonstance n’est prise en considération que pour apprécier si l’acquéreur peut obtenir la résolution de la vente.

Le moyen, qui est tout entier fondé sur le soutènement contraire, manque en droit. »

Bref, même si la formulation de l’ancien Code civil est un peu alambiquée, le régime de la mise en œuvre de la garantie d’éviction ne déroge pas au droit commun de la réparation :

L’indemnité est de toute façon due dès qu’il y a éviction et dommage.
Et la vente ne peut être résolue que si l’éviction est assez importante pour mettre la vente en cause.

Culte non reconnu et urbanisme

par Gilles Carnoy le 16 janvier 2023

Les cultes non reconnus peuvent-ils répondre, en urbanisme, à la notion d’équipement d’intérêt collectif à Bruxelles ?

Le Conseil d’État a rendu un arrêt intéressant à cet égard (C.E., n° 230.475, 11 mars 2015, ASBL Grâce Tabernacle et Belva).

Après avoir rappelé la notion de commerce au sens du PRAS, la haute juridiction administrative considère que : « cette définition identifie les locaux devant être qualifiés de ‘commerce’ pour l’application du PRAS en indiquant qu’il s’agit non seulement des locaux accessibles au public, dans lesquels sont accomplis les actes de commerce, mais aussi des bureaux et des locaux annexes; qu’il ne résulte pas de cette définition que tout ‘service’ doive être considéré comme étant du commerce ; qu’en effet, des ‘services’ peuvent être prestés, par exemple dans le domaine de la santé, du sport ou de la culture, en dehors de l’esprit de lucre qui caractérise le commerce ; que de tels services ne peuvent être considérés comme constituant du commerce. »

Le Conseil d’État considère qu’exclure un tel lieu des équipements d’intérêt collectif ou de service public serait dépourvu de pertinence par rapport aux objectifs de la police de l’urbanisme et de l’aménagement du territoire dès lors notamment que le culte exercé constitue le premier aspect de l’objet social de l’ASBL et doit donc être considéré comme un équipement d’intérêt collectif et que, par ailleurs, l’exercice d’un culte s’accompagne souvent d’une forme d’accueil, de soutien moral, d’accompagnement et d’encadrement conformément au second aspect de l’objet social de l’ASBL et qui peuvent être considérés comme l’accessoire de l’activité culturelle.

Un lieu de culte non reconnu pourrait dès lors être considéré comme un équipement d’intérêt collectif.

Prime à la rénovation et condition d’occupation

par Gilles Carnoy le 15 janvier 2023

La matière est régie par l’article 22, § 2, alinéa 1er, de l’AGB du 4 octobre 2007 relatif à l’octroi de primes à la rénovation de l’habitat.

Le propriétaire qui bénéficie d’une prime à la rénovation de l’habitat doit (1°) être inscrit à l’adresse du logement pendant au moins cinq ans.

Il ne peut (3°) vendre avant un terme de cinq ans sauf dérogation pour force majeure, ni (5°) mettre son bien en location, en totalité ou partiellement, pendant de cinq ans.

Une dérogation existe dans le cas d’une mise en location auprès d’une agence immobilière sociale.

Quant au propriétaire non occupant, il ne peut aliéner volontairement son bien, en totalité ou partiellement, avant un terme de dix ans.

« Il suit de ces dispositions, dit la Cour de cassation, que l’octroi d’une dérogation au propriétaire qui vend l’immeuble moins de cinq années après le courrier annonçant l’octroi de la prime suppose qu’il ait occupé le logement à la fin des travaux et, par la suite, mis le bien en location auprès d’une agence immobilière sociale jusqu’à l’expiration de ce délai. »

La dérogation ne peut donc être octroyée au propriétaire qui, sans occuper lui-même le logement à la fin des travaux, le donne à bail via une agence immobilière sociale pendant la période de cinq ans.

(Cass., 22 avril 2021, rôle n° C.20.0211.F, www.juportal.be).

Siège social fictif

par Gilles Carnoy le 1 janvier 2023

La loi du 26 décembre 2022 donne aux huissiers une mission spéciale concernant les sociétés qui ont un siège social fictif (nouvel article 1390quater/2 du Code judiciaire).

Lorsqu’un huissier doit délivrer une citation ou effectuer une saisie et qu’il constate qu’une personne morale n’occupe pas l’adresse correspondant à son siège social, il doit laisser un avis d’adresse fictive probable au fichier des saisies.

L’avis contient la date et la description des circonstances ayant donné lieu au signalement.

Dans les vingt-quatre heures le fichier des avis transmet cet avis au procureur du Roi, à la Banque-Carrefour des Entreprises et aux chambres des entreprises en difficulté.

Sur demande écrite d’une de ces instances ou sur demande motivée de la personne morale visée, l’huissier de justice peut procéder à la radiation de l’avis d’adresse fictive probable, après avoir apprécié le bien-fondé de la demande.

La loi ne dit pas ce qu’est un siège social fictif.

Une adresse dans une boîte aux lettres chez un comptable ou un avocat est-elle un siège social fictif ?

Je ne le pense pas car l’hébergement des sociétés est activité légale : les prestataires de services aux sociétés sont visé par la loi du 29 mars 2018.

Selon cette loi, un « prestataire de services aux sociétés » est toute personne qui fournit, à titre professionnel, un service visant à « fournir un siège statutaire à une entreprise, une personne morale ou une construction juridique similaire » ou « fournir une adresse commerciale, postale ou administrative et d’autres services liés à une entreprise, à une personne morale ou une construction juridique similaire ».

Ces prestataires doivent être enregistrée par la Direction générale de la Politique des P.M.E. du SPF Economie.

Ils sont des entités soumises à la législation BCFT.

Clause de dédit et abus de droit

par Gilles Carnoy le 29 décembre 2022

Le maître de l’ouvrage peut toujours résilier le contrat d’entreprise, selon l’article 1794 de l’ancien Code civil, mais à charge de payer une indemnité de dédit.

Cette indemnité doit couvrir les travaux déjà effectués et le manque à gagner de l’entrepreneur.

Ne s’agissant pas d’une clause pénale, elle n’est pas réductible par l’article 1231 ancien et 5.88 nouveau du Code civil.

Les conditions générales des entreprises prévoient en règle un taux pour le dédit. Ce n’est nullement interdit, ces clauses sont en principe licites et contraignantes.

Mais cela peut mener à des situations pénibles.

La Cour d’appel de Liège (chambre 20 F, 17 novembre 2022, rôle n° 2021/RG/441) fait une application de la théorie de l’abus de droit en la matière :

« La résiliation a été notifiée à la SA W. 10 jours seulement après la signature du contrat d’entreprise.

La SA W. s’est rendue sur le chantier, a rédigé une offre et le contrat d’entreprise et a reçu les intimés dans son showroom. Aucune commande de matériaux ou fabrication n’a été effectuée.

Les frais qu’elle a engagés ou supportés sont dès lors limités, même s’il doit être admis qu’ils sont supérieurs au montant de 300 € prévu en cas de non réalisation de la condition suspensive de non octroi du permis d’urbanisme, couvrant les frais administratifs et d’ouverture du dossier.

La clause de dédit vise également à couvrir le manque à gagner de la SA W.

En réclamant la totalité de l’indemnité en dépit du préjudice très limité qu’elle a subi compte tenu de la renonciation extrêmement rapide de la poursuite du contrat (dix jours après sa conclusion), la SA W. abuse de son droit pour en retirer un avantage disproportionné.

La sanction de cet abus de droit consistera non pas dans le rejet pur et simple de la demande, mais dans une réduction de l’indemnité dans de justes proportions.

Dans les circonstances concrètes et spécifiques de la cause, il y a lieu d’allouer à la SA W. une indemnité correspondant à 10 % du prix du marché, soit une somme de 3.511,60 € majorée des intérêts moratoires et judiciaires, calculés au taux légal depuis le 20 mars 2020 jusqu’au jour du parfait paiement. »

Cette décision est exemplaire car elle illustre la « police de la bonne foi » menée par le juge dans les contrats.

L’abus de droit est aujourd’hui passé de la jurisprudence à la loi.

Il est régi par les articles suivants du nouveau Code civil :

1.10 : la sanction est la réduction du droit à son usage normal,
5.73 : la sanction est que la toute clause qui contrevient à son principe est réputée non écrite.

L’indemnité de dédit est-elle soumise à la TVA ? traditionnellement non mais la jurisprudence récente de la CJUE a tendance à la mettre dans le champ lorsqu’elle représente une contrepartie de service.

No cure no pay

par Gilles Carnoy le 23 décembre 2022

Un agent immobilier ne peut demander une commission si la vente n’est pas conclue.

Le courtage est traditionnellement, par essence, « no cure no pay ».

La raison est que la rémunération est déterminée par le contrat sous-jacent et suppose donc que ce contrat naisse.

Mais ce caractère n’est pas d’ordre public, on peut y déroger.

Un dispositif contractuel rémunérant les efforts de l’agent immobilier même si la vente ne fut pas possible, est-il interdit ?

Tout d’abord, il faut voir si le courtage concerne un professionnel ou un consommateur.

En effet, le commettant consommateur est protégé par la police du contrat organisée par l’arrêté royal du 12 janvier 2007.

Ensuite il faut voir les dispositions contractuelles : elles doivent prévoir une rémunération non pas de la vente mais des devoirs effectués pour la vente.

Avec un mode de rémunération dépendant des devoirs et augmenté en cas de vente.

Un médecin est payé pour soigner, pas pour guérir même si c’est mieux. On peut faire pareil avec le courtage, si le prix est « global », c’est-à-dire « tout compris ».

Mais il faut encore voir les dispositions impératives de l’A.R. du 12 janvier 2007 et du Code de déontologie.

Le Code déontologie ne l’interdit pas (art. 28).

En principe, le problème vient de l’art. 2, 2°, de l’A.R. imposant de mentionner dans la convention : « le tarif à payer par le consommateur pour la mission d’intermédiation. Ce tarif est le tarif global, en ce compris la taxe sur la valeur ajoutée, toutes autres taxes, ainsi que le coût de tous les services à payer obligatoirement en supplément par le consommateur. »

Le tarif peut-il être double (en cas de vente et en cas d’absence de vente), tout en étant global ?

Pourquoi pas si les choses sont claires ?

Mais l’obligation du contrat doit être de faire telles et telles démarches ; si la convention fait référence à la vente et si la détermination de la commission dépend du prix de la vente, il faut bien une vente pour déterminer et rendre exigible la commission.

Ensuite se pose la question des clauses abusives (art. VI.83 CDE). Le point 9 de cette disposition semble s’opposer, sauf si le courtier peut justifier du déploiement des tous les devoirs prévus et s’il est rémunéré pour les devoirs et non seulement pour la vente.

Bref, si la vente est un critère pondérant à la hausse le prix du service mais dont ne dépend pas la rémunération du service, une rémunération alternative pourrait être possible.

Il faut pour cela passer du courtage pur au contrat de prestation de service.

Quand s’apprécie la légitimité de l’intérêt à agir ?

par Gilles Carnoy le 18 novembre 2022

Un propriétaire plante des sapins de Noël sur son fonds sans être couvert par un permis d’urbanisme.

La réglementation en matière d’urbanisme s’assouplit, en sorte que la situation ne constitue plus une infraction.

Le propriétaire subit ensuite des dégâts de gibier à ses bois. Il demande réparation.

Le juge lui refuse réparation au motif de ce que le boisement était illicite lorsqu’il fut entrepris.

Le propriétaire forme un pourvoi en cassation.

Selon lui, le caractère éventuellement illicite du dommage, qui ferait obstacle à toute condamnation à le réparer, doit être apprécié au moment du fait générateur dudit dommage.

Or la faute avait été commise après la modification des règles d’urbanisme.

Qu’en pense la Cour de cassation ?

Elle accueille le pourvoi en ces termes :

« En vertu de l’article 17 du Code judiciaire, l’action ne peut être admise si le demandeur n’a pas intérêt pour la former.

En matière de responsabilité extracontractuelle, la lésion d’un intérêt ne peut donner ouverture à une action en réparation qu’à la condition qu’il s’agisse d’un intérêt légitime.

La légitimité de l’intérêt s’apprécie au moment de la survenance du fait dommageable. »

Le propriétaire doit donc être indemnisé même si, à l’origine, ses sapins étaient irréguliers.

Cass., 6 juin 2008, rôle n° C.06.0640.F, www.juportal.be.

Droits d’enregistrement et intérêts sur le prix

par Gilles Carnoy le 13 juillet 2022

Parfois, l’immeuble est payé partiellement ou totalement après l’acte.

En ce cas, les parties conviennent d’un intérêts sur le prix.

S’agit-il d’une « charge stipulée » de la vente, au sens de l’article 45 C. enreg., sur quoi les droits d’enregistrement sont dus ?

Selon Werdefroy (« Droits d’enregistrements », 2012-2013, n° 687), auteur de référence en matière de droits d’enregistrement, « si le prix est payable par annuités, le droit est (…) uniquement dû sur le capital qu’elles représentent ».

L’auteur va même plus loin en posant que si l’entièreté d’un prix est payable en une fois après l’acte, il faut considérer que ce prix comprend une composante « prix pur » assujettie au droit de 12,5 % et une composante intérêts non soumise au droit.

Cela signifie donc que les intérêts ne seront pas soumis aux droits d’enregistrement. Seul le prix en tant que tel sera soumis aux droits d’enregistrement.

Permis définitif, exécutoire et purgé de recours

par Gilles Carnoy le 9 juillet 2022

Le permis d’urbanisme est définitif lorsqu’aucun recours en réformation n’a été exercé à son encontre dans le délai de recours dit interne.

La notion de « permis définitif » renvoie à celle d’acte définitif, c’est-à-dire un acte qui n’est plus susceptible d’un recours administratif en ce qu’il a été adopté par l’autorité administrative de dernière instance (C.E., 28 juin 2018, n°241.991, Maouomou ; C.E., 16 mai 2017, n°238.207, Boden et consorts ; voy. aussi : C.E., 3 décembre 2015, n°233.136, Van Heghe et Van Goidsenhoven).

La notion de « permis définitif » ne doit pas être confondue avec celle de « permis définitif et purgé de tout recours ».

En effet, un permis est définitif dès qu’il est accordé par l’autorité administrative de dernière instance ou par l’autorité de première instance, en l’absence de recours administratif ou en l’absence de décision de l’autorité de recours, alors que le permis avait été délivré par l’autorité compétente en première instance.

L’ajout de la mention « purgé de tout recours » indique que le permis ne doit pas avoir été querellé devant le Conseil d’État, lequel est une juridiction et non une autorité administrative. C’est ce que l’on appelle le recours externe.

Le délai est de 60 jours (+ 15 jours : délai d’affichage) à dater de l’affichage car les riverains intéressés sont censés prendre connaissance du permis par l’affichage.

Le caractère exécutoire du permis vise en général les formalités liées à la mise en œuvre du permis, à savoir l’affichage du permis et la notification à l’autorité délivrante de la mise en œuvre de l’autorisation urbanistique (P. Goffaux, « Dictionnaire de droit administratif », Bruxelles, Bruylant, 2016, p.186).

Cela suppose bien évidemment, que le permis ait aussi acquis un caractère définitif.

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