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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Les risques de la RDA (I)

Une RDA permet de scinder la propriété du sol et du bâti. La TVA ne portera que sur la livraison du bâti neuf.

En effet, la TVA ne frappe l’ensemble qu’à la condition que la parcelle attenante et le bâti soient vendus simultanément par le même vendeur.

Lorsque le vendeur n’est pas la même personne, les droits d’enregistrement de 10, 12,5 voire 15 % sont dus, et non la TVA de 21 %, sur la quote-part dans le terrain.

À Bruxelles toutefois, vu l’abattement et s’il s’agit d’un appartement (et non d’une maison, ch. I, 5°, circ. 4/2003 du 24 février 2003), il faudra que cette quote-part ait une valeur de plus de 175.000 € pour que le droit proportionnel soit exigible.

Comme la RDA réduit la charge fiscale sur la commercialisation, la marge du promoteur est plus importante.

D’où la tentation de toujours faire en sorte que ce ne soit pas la même personne qui cède la partie sol et le lot bâti.

Se pose alors la question de savoir si le recours à la RDA peut présenter un risque fiscal.

Il y a deux aspects à la question :

  1. Les conditions de l’article 1, § 9, Code TVA

Le terrain attenant doit être cédé en même temps par la même personne.

Dans sa décision administrative n° ET 119.318 du 28 octobre 2010, l’administration centrale reconnait que la condition de cession du sol et du bâti par une « même personne » est en principe « à interpréter strictement ».

Par même personne, il faut comprendre le même assujetti (Question écrite n° 5-805 de Bart Tommelein du 29 décembre 2010).

Dès lors que les sociétés concernées ne forment pas une unité TVA, il n’est pas question de les considérer comme une même personne.

Il en va de même s’ils ne constituent pas une société momentanée.

Lorsque les parties sont des assujettis différents, il n s’agit pas de la même personne et les conditions de l’article 1, 9°, sont réunies.

  1. L’abus fiscal de l’article 1, § 10, Code TVA

Le fait de traiter avec deux vendeurs (un pour le sol et un pour le bâtiment neuf) ne sera pas nécessairement considéré comme un abus de droit :

« Pour autant que cette manière de procéder soit appliquée de façon conséquente et quelle que soit la qualité de l’acheteur ».

Autrement dit il faut agir de la même manière avec un acheteur assujetti avec droit à déduction qu’avec un non assujetti sans droit à déduction.

C’est cette seule préoccupation qu’exprime la décision ET 119.318. En effet, la décision considère que

« Pour des raisons économiques et/ou financières, il est […] de pratique commerciale courante de traiter avec deux vendeurs (c’est-à-dire un pour le sol et un autre pour le bâtiment neuf) » et que « cette pratique ne sera pas, dans ces circonstances particulières, considérée comme un abus de droit pour l’application de la TVA, pour autant que cette manière de procéder soit appliquée de façon conséquente et quelle que soit la qualité de l’acheteur ».

Cela fut répété par le Ministre (alors M. Reynders) dans la Question parlementaire orale n° 1067 de Madame Gwendolyn Rutten du 24 novembre 2010.

L’administration reconnait pas là que le mécanisme de la RDA en soi ne revêt pas un abus fiscal.

Il ne pourrait en être autrement qu’à la condition que les parties créent artificiellement une situation de dissociation.

Cela pourra être le cas si le terrain appartient au promoteur et qu’il le place par apport en nature dans une société créée pour les besoins de l’opération.

Mais si les terrains sont logés dès leur acquisition dans une société de patrimoine distincte de la société qui réalise la promotion, il n’y a pas construction artificielle.

Il est parfaitement justifié de diviser les risques entre une société de patrimoine propriétaire du foncier et une société d’exploitation car ces entreprises ont leur propre risque, leur propre cycle économique et leur propre activité.

La photo : Le tireur à l’arc (1936). Étonnante Statue d’Arthur Dupagne, à l’entrée de la place du Roi Vainqueur à Bruxelles. Pas vraiment belle, la place est intéressante. Le plan d’ensemble est cohérent en façades en briques jaunes typiques des années 30. La place est homogène et un  impression d’harmonie et de grandeur s’en dégage. Conception sur concours en 1936 (P. Posno), la place ne fut achevée qu’en … 1958. A voir mi avril, les cerisiers sont en fleur.

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Production de biens immatériels et production de services matériels

Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné. Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels. Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement […]

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Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné.

Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels.

Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement de données, stockage).

L’avis s’exprime comme suit :

« Considérant, en effet, que le glossaire du PRAS définit les activités de production de biens immatériels comme des « activités de conception et/ou de production de biens immatériels fondées sur un processus intellectuel ou de communication ou liées à la société de la connaissance (production de biens audiovisuels, de logiciels, studios d’enregistrement, formation professionnelle spécialisée, services pré-presse, call centers, …) ou encore relevant des technologies de l’environnement. » ;

Que les activités de production de services matériels sont, quant à elles, définies par le glossaire du PRAS comme des « activités de prestation de services ou liées à la prestation de services s’accompagnant du traitement d’un bien indépendamment de son processus de fabrication (ex. : transport de documents, entreposage de biens, services de nettoyage, de dépannage et d’entretien…) » ;

Considérant qu’il n’est pas contestable, ni contesté, que l’activité de la requérante consiste à fournir à ses clients un stockage sécurisé de leurs données ou d’héberger leur site WEB ; que cela apparait, au demeurant, des plans du permis ;

Qu’il s’agit d’une production de services et non de biens ; que la requérante ne produit en effet aucun bien, ceux-ci étant produits par ses clients (données et site web) auxquels la requérante fournit un service de stockage, soit de l’entreposage expressément repris dans le glossaire du PRAS comme une activité de production de services ; »

La différence est importante : en effet, pour une activité de production de services, aucune charge d’urbanisme ne peut être imposée selon l’article 5 de l’arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 26 septembre 2013 précité.

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