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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Les risques de la RDA (I)

Une RDA permet de scinder la propriété du sol et du bâti. La TVA ne portera que sur la livraison du bâti neuf.

En effet, la TVA ne frappe l’ensemble qu’à la condition que la parcelle attenante et le bâti soient vendus simultanément par le même vendeur.

Lorsque le vendeur n’est pas la même personne, les droits d’enregistrement de 10, 12,5 voire 15 % sont dus, et non la TVA de 21 %, sur la quote-part dans le terrain.

À Bruxelles toutefois, vu l’abattement et s’il s’agit d’un appartement (et non d’une maison, ch. I, 5°, circ. 4/2003 du 24 février 2003), il faudra que cette quote-part ait une valeur de plus de 175.000 € pour que le droit proportionnel soit exigible.

Comme la RDA réduit la charge fiscale sur la commercialisation, la marge du promoteur est plus importante.

D’où la tentation de toujours faire en sorte que ce ne soit pas la même personne qui cède la partie sol et le lot bâti.

Se pose alors la question de savoir si le recours à la RDA peut présenter un risque fiscal.

Il y a deux aspects à la question :

  1. Les conditions de l’article 1, § 9, Code TVA

Le terrain attenant doit être cédé en même temps par la même personne.

Dans sa décision administrative n° ET 119.318 du 28 octobre 2010, l’administration centrale reconnait que la condition de cession du sol et du bâti par une « même personne » est en principe « à interpréter strictement ».

Par même personne, il faut comprendre le même assujetti (Question écrite n° 5-805 de Bart Tommelein du 29 décembre 2010).

Dès lors que les sociétés concernées ne forment pas une unité TVA, il n’est pas question de les considérer comme une même personne.

Il en va de même s’ils ne constituent pas une société momentanée.

Lorsque les parties sont des assujettis différents, il n s’agit pas de la même personne et les conditions de l’article 1, 9°, sont réunies.

  1. L’abus fiscal de l’article 1, § 10, Code TVA

Le fait de traiter avec deux vendeurs (un pour le sol et un pour le bâtiment neuf) ne sera pas nécessairement considéré comme un abus de droit :

« Pour autant que cette manière de procéder soit appliquée de façon conséquente et quelle que soit la qualité de l’acheteur ».

Autrement dit il faut agir de la même manière avec un acheteur assujetti avec droit à déduction qu’avec un non assujetti sans droit à déduction.

C’est cette seule préoccupation qu’exprime la décision ET 119.318. En effet, la décision considère que

« Pour des raisons économiques et/ou financières, il est […] de pratique commerciale courante de traiter avec deux vendeurs (c’est-à-dire un pour le sol et un autre pour le bâtiment neuf) » et que « cette pratique ne sera pas, dans ces circonstances particulières, considérée comme un abus de droit pour l’application de la TVA, pour autant que cette manière de procéder soit appliquée de façon conséquente et quelle que soit la qualité de l’acheteur ».

Cela fut répété par le Ministre (alors M. Reynders) dans la Question parlementaire orale n° 1067 de Madame Gwendolyn Rutten du 24 novembre 2010.

L’administration reconnait pas là que le mécanisme de la RDA en soi ne revêt pas un abus fiscal.

Il ne pourrait en être autrement qu’à la condition que les parties créent artificiellement une situation de dissociation.

Cela pourra être le cas si le terrain appartient au promoteur et qu’il le place par apport en nature dans une société créée pour les besoins de l’opération.

Mais si les terrains sont logés dès leur acquisition dans une société de patrimoine distincte de la société qui réalise la promotion, il n’y a pas construction artificielle.

Il est parfaitement justifié de diviser les risques entre une société de patrimoine propriétaire du foncier et une société d’exploitation car ces entreprises ont leur propre risque, leur propre cycle économique et leur propre activité.

La photo : Le tireur à l’arc (1936). Étonnante Statue d’Arthur Dupagne, à l’entrée de la place du Roi Vainqueur à Bruxelles. Pas vraiment belle, la place est intéressante. Le plan d’ensemble est cohérent en façades en briques jaunes typiques des années 30. La place est homogène et un  impression d’harmonie et de grandeur s’en dégage. Conception sur concours en 1936 (P. Posno), la place ne fut achevée qu’en … 1958. A voir mi avril, les cerisiers sont en fleur.

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Condition purement potestative de financement

L’article 1174 du Code civil dispose que « toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ». La condition potestative s’entend en réalité de la condition purement potestative, c’est-à-dire celle dont la réalisation dépend exclusivement de la volonté de celui qui s’engage. Voici un exemple. Il […]

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L’article 1174 du Code civil dispose que « toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ».

La condition potestative s’entend en réalité de la condition purement potestative, c’est-à-dire celle dont la réalisation dépend exclusivement de la volonté de celui qui s’engage.

Voici un exemple.

Il s’agit d’un projet foncier. L’option d’achat contient la clause suivante :

Au nom de la société A, Monsieur T pourra présenter une facture d’acompte de  200.000 € sur bénéfice à réaliser, à la société H, et ensuite le solde de 2.800.000 € lorsque le crédit de 10.000.000 € sera obtenu d’une institution financière.

La Cour d’appel d’Anvers voit dans cette condition de crédit un condition purement potestative puisque c’est la société H qui doit aller chercher le crédit.

Ce jugeant, les juges d’appel n’ont pas justifié leur décision en  droit, dit la Cour de cassation (5 décembre 2019, rôle n° C.19.0220.N, www.juridat.be).

C’est exact.

En effet, d’une part, il faut aussi l’accord de la banque pour que le crédit soit accordé, et donc la condition ne dépend pas seulement de la société débitrice.

Et, d’autre part, cette société s’engage à poursuivre l’obtention du crédit, c’est une obligation du contrat. Cela ne dépend de sa seule volonté.

C’est pour cette raison que dans les ventes d’immeuble, on considère que la condition suspensive de financement n’est pas purement potestative, mais pour autant qu’elle soit bien rédigée.

La condition suspensive « la vente est conclue sous la condition suspensive de ce que l’acheteur demande un crédit de … € » est nulle.

La condition suspensive « la vente est conclue sous la condition de ce que l’acheteur obtienne un crédit de … € d’au moins une banque … » n’est pas nulle.

L’arrêt dans sa langue :

“1. Krachtens artikel 1174 Burgerlijk Wetboek is iedere verbintenis nietig, wanneer zij is aangegaan onder een potestatieve voorwaarde aan de zijde van degene die zich verbindt.

Enkel de voorwaarde die uitsluitend afhangt van de wil van hem die zich verbindt, is nietig.

2. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat in de aankoopoptie van 8 oktober 2014 met betrekking tot een projectgrond werd bedongen: “T. V. d. P., zal namens vennootschap A-Plus een eerste factuur (als voorschot op de nog te realiseren winst) mogen aanbieden aan de vennootschap ‘Holidaystraat’ van 200.000 EUR + BTW en het saldo van 2.800.000 EUR, nadat voormeld krediet van 10.000.000 EUR werd bekomen bij een bankinstelling”.

3. De appelrechters die oordelen dat de vervulling van de voorwaarde “nadat voormeld krediet van 10.000.000 EUR werd bekomen bij een bankinstelling” uitsluitend afhangt van de wil van de partijen die zich verbonden hebben, en deze bijgevolg zuiver potestatief is en dus zonder gevolg dient te blijven, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.”

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