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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

J’achète l’immeuble au nom d’une société en formation

On peut prendre un engagement au nom d’une société en formation.

Ainsi, on peut acheter 1 % d’un immeuble à titre personnel et 99 % au nom et pour le compte d’une société à constituer.

C’est une forme de porte fort qui est prévu par l’article 60 du Code des sociétés.

Selon cette disposition, la personne qui prend un engagement au nom d’une société qui n’a pas encore acquis la personnalité juridique, en est personnellement et solidairement responsable, sauf si

  • la société acquiert la personnalité juridique dans les deux ans de la naissance de l’engagement,
  • et si ces engagements sont repris par elle dans les deux mois qui suivent.

Si ses conditions sont rencontrées, l’engagement est réputé avoir été contracté par la société dès l’origine.

Mais il peut se passer bien des évènements durant ces deux ans et deux mois (maximum)

Un arrêt de la Cour de cassation du 8 mai 2015 (rôle n° C.14.0248.N, www.juridat.be) nous rappelle que la reprise de l’engagement par la société, dans les conditions précitées, agit comme une condition résolutoire à l’égard du promoteur.

La condition résolutoire agit avec un effet rétroactif (art. 1183 du Code civil).

Le promoteur est celui qui a souscrit l’engagement au nom de la société.

Il en résulte que les biens qui ont été acquis par le promoteur au nom de la société sont considérés comme étant la propriété de la société dès le début.

Quant au promoteur il est considéré comme n’avoir jamais été propriétaire.

Selon la Cour de cassation “ (hij) wordt geacht nooit eigenaar te zijn geweest van de in naam van de vennootschap in oprichting verworven goederen”.

La rétroactivité s’impose à la partie qui ratifie, au porte-fort et au tiers cocontractant de ce porte-fort.

Mais qu’en est-il des autres tiers, par exemple ceux qui ont acquis un droit préférable ex intervallo ?

Dans l’arrêt soumis à la Cour de cassation il était question d’une saisie immobilière à charge du promoteur, transcrite lorsqu’il était encore propriétaire, soit avant la reprise de l’acquisition de l’immeuble par la société constituée.

La Cour d’appel d’Anvers avait décidé que la société avait repris un immeuble grevé de saisie et que la revente du bien par la société n’était pas opposable au créancier saisissant du promoteur.

De fait, on considère qu’en principe l’effet rétroactif de la ratification s’impose sauf si entre-temps des tiers ont acquis un droit (Cass. 19 mai 1994, Pas., 1994, I, p. 252).

Certes, mais lorsque la ratification opère dans un cadre contractuel, son effet rétroactif s’explique entièrement par le mécanisme du porte-fort.

Comme le dit le Professeur Foriers, l’effet rétroactif n’est que la marque de la conclusion du contrat par le porte-fort.

Il faut encore considérer que nous sommes en matière immobilière. La Cour pose que la réalisation de la condition résolutoire présente un effet réel (“heeft zakelijke werking”).

Or les actes translatifs de droit réel doivent être transcrits à la conservation des hypothèques (art. 1er de la loi hypothécaire).

Cette disposition ajoute que, jusque-là, ils ne pourront être opposés aux tiers qui auraient contracté sans fraude.

La Cour de cassation décide qu’il résulte de ces principes que si l’acte d’acquisition transcrit mentionne expressément que l’acquisition est faite au nom de la société en formation, cette modalité est opposable aux tiers.

Les droits acquis par les tiers du promoteur ou les saisies qu’ils auraient transcrites à sa charge viennent donc à disparaître (“komen te vervallen”).

L’arrêt de la Cour d’appel d’Anvers est donc cassé par la Cour de cassation.

C’est logique : s’ils sont de bonne foi, les tiers ne peuvent ignorer le mécanisme du porte-fort expressément mentionné dans l’acte signé par le promoteur ni, par conséquent, le mécanisme rétroactif propre à cette figure juridique.

Et en droits d’enregistrement ?

L’acte de vente d’un immeuble situé en Belgique par un porte-fort donne lieu au droit proportionnel.

En revanche, l’acte dressé pour constater que, conformément à l’article 60 du Code des sociétés, une société reprend, après sa constitution, l’acquisition ne donne lieu qu’au droit général.

Qu’en est-il lorsque la société reprend la vente de l’immeuble après l’expiration des délais légaux ?

Le promoteur est responsable de l’acte. La reprise de l’engagement constitue-t-elle une revente à nouveau soumise au droit proportionnel ?

Non, a décidé la Cour d’appel d’Anvers dans un important arrêt du 18 avril 2006 (Rép. R.J., E 12/12-03).

Il faut toutefois être prudent : pour éviter que la clause soit considérée comme une élection de command irrégulière au sens de l’article 159, 1°, C. enreg., il faut éviter (i) qu’existe une incertitude sur la personne qui acquiert et (ii) que cette personne puisse être désignée après la vente par l’acheteur.

C’est pour cette raison qu’il s’indique de désigner la société en formation de manière précise, par sa future forme et dénomination.

Et il faut aussi éviter de mentionner « agissant pour son compte ou, s’il préfère, pour une société à constituer. »

Voyez mon article du 8 mars 2013 à ce sujet.

La photo : le nouveau siège de l’IBGE, construit en face du site de Tour et Taxi et en rupture architecturale complète avec ce dernier. On appelle ce bâtiment « le grille-pain ». A n’en pas douter, une fois intégré dans l’aménagement complet du site, ce sera un bâtiment phare.

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Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel

La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché. Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles. […]

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La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché.

Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles.

Il doit les garantir sauf à démonter que le vice était impossible à déceler, et c’est une obligation de résultat.

Mais ce régime ne pèse pas sur tout vendeur professionnel, comme on le disait auparavant mais seulement sur le vendeur fabriquant ou spécialisé.

Et ce, qu’il soit professionnel ou non, précise la Cour de cassation : « deze resultaatsverbintenis rust niet op elke professionele verkoper, maar op de fabrikant en op de gespecialiseerde verkoper ongeacht of deze laatste een professionele verkoper is. »

Il s’agissait de Sunclass, un développeur de parc de vacances et de Recreabouw, un vendeur de bungalows.

À l’occasion de la commercialisation des bungalows, la Cour d’appel d’Anvers juge que ces entreprises ne peuvent s’exonérer contractuellement de la garantie des vices cachés car elles sont des vendeurs professionnels.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation (15 janvier 2021, rôle n° C.20.0241.N, www.juportal.be).

La Cour d’appel d’Anvers avait relevé l’activité des sociétés en question ; l’une est un développeur de site de vacances et l’autre un vendeur de bungalow, ce qui en fait des vendeurs professionnels.

Certes, assurément, mais le juge d’appel n’avait pas constaté que les sociétés en question sont aussi des fabricants ou des entreprises spécialisés.

Et c’est cela le seul et véritable critère. Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel.

Dans la langue de l’arrêt : “Door aldus te oordelen, zonder na te gaan of en vast te stellen dat de eiseressen kunnen worden beschouwd als gespecialiseerde verkopers, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing niet naar recht.”

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