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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Acquisition immobilière pour une société en formation (I)

Les démarches sont en cours mais la société n’est pas encore constituée. Or une opportunité se présente. On peut alors acquérir au nom de la société non encore existante, dans les conditions de l’article 60 du Code des sociétés.

Selon cette disposition, l’acquisition sera réputée avoir été réalisée par la société dès l’origine, si elle dépose au greffe l’extrait de son acte constitutif (ce qui fait naître sa personnalité juridique), dans les deux ans de l’acquisition, et si elle ratifie cette acquisition dans les deux mois du dépôt.

Si ces conditions ne sont pas rencontrées, celui qui a posé l’acte au nom de la société sera personnellement tenu.

Pour l’administration, une telle acquisition est immédiatement enregistrable.  Le droit proportionnel est dû même si la personne qui s’est présentée agissait comme porte-fort alternativement tenu dans le cadre de l’article 60 précité.

Il n’en va différemment que si l’acquisition a été faite sous la condition suspensive que cette société soit constituée.

Que se passe-t-il lorsque la société est constituée et ratifie la transaction ? L’acte dressé pour constater que la société reprend l’acquisition, après sa constitution, est  enregistré au seul droit général fixe de 25 €.

Il n’est donc pas question d’une double mutation ni d’une résolution suivie d’une revente.

Il faut toutefois être prudent : pour éviter que la clause soit considérée comme une élection de command irrégulière au sens de l’article 159, 1°, C. enreg., il faut éviter (i) qu’existe une incertitude sur la personne qui acquiert et (ii) que cette personne puisse être désignée après la vente.

C’est pour cette raison qu’il s’indique de désigner la société en formation de manière précise, par sa future forme et dénomination. Et il faut aussi éviter de mentionner « agissant pour son compte ou, s’il préfère, pour une société à constituer. »

Dans un jugement du 11 janvier 2006, le tribunal de première instance de Bruxelles a statué comme suit :

« En l’espèce, les signataires du compromis n’ont pas pris l’engagement au nom d’une société en formation, mais soit pour eux-mêmes, soit pour leur conjoint, soit pour une société en formation.

L’acquisition au nom d’une société en formation est l’une des trois alternatives que laisse la clause du compromis. Au moment de la signature de celui-ci, les signataires n’ont dès lors pas acquis au nom d’une société en formation puisque la clause du compromis permet que l’acheteur véritable ne soit pas la société en formation, mais les signataires du compromis ou leur conjoint.

C’est dès lors à bon droit que le receveur de l’enregistrement compétent a considéré que le compromis de vente constitue une vente avec déclaration de command et à défaut de présentation de la déclaration de command à l’enregistrement le premier jour ouvrable qui a suivi la signature du compromis, elle constitue une revente pour l’application des droits d’enregistrement, conformément à l’article 159, 1°, du même code.

En conséquence, les droits de mutation sont dus sur la revente de l’immeuble par Monsieur P. et Madame C. à la demanderesse et sur la vente de celui-ci par Madame C. à Monsieur P. et à Madame C. » (32ième chambre, R.G. n° 1996/10241/A, www.fisconet.be).

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ATN par suite de la résiliation anticipée d’un droit d’emphytéose

Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales. Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose. La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution. Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble. L’article […]

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales.

Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose.

La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution.

Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble.

L’article 8 de la loi du 10 janvier 1824 prévoit que l’accession survient sans que le propriétaire ne soit tenu à indemnité, sauf stipulation contraire, ce qui n’était pas le cas.

Cette accession génère-t-elle un avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant ?

Oui, répond la Cour d’appel de Mons Cour d’appel Mons (12 novembre 2010, J.L.M.B., 2013/10, p. 613).

La Cour se base sur un arrêt de la Cour d’appel de Gand (31 janvier 2002, Fiscologue, n° 838, 22 mars 2002, p. 10).

Le gérant contestait le lien de causalité entre l’avantage et sa qualité de dirigeant.

Selon lui, l’avantage provient de l’effet de la loi, et non de son statut.

La Cour d’appel de Mons ne peut suivre ce raisonnement.

Certes, le remembrement du droit de propriété par accession procède de l’application de la loi civile.

Mais en l’espèce, il trouve sa cause dans un acte volontaire du tréfoncier et de l’emphytéote, étant la renonciation anticipée au droit d’emphytéose.

L’avantage taxable doit sans doute trouver sa cause dans le fait que le bénéficiaire soit dirigeant, mais  cet avantage ne doit pas constituer la contrepartie du mandat social.

Il suffit de constater que le dirigeant n’aurait jamais obtenu cet avantage s’il n’avait pas exercé l’activité de gérant au sein de la société (H. Van Outryve, « Kosteloze eigendomsverkrijging gebouw door natuurlijke persoon-bedrijfsleider bij einde recht van opstal », note sous Civ., Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R., 2005, n° 289, p. 862).

Comment évaluer cet avantage taxable sur base de l’article 32, alinéa 2, 2°, CIR/92 ?

L’avantage doit être évalué en fonction du coût évité par le bénéficiaire.

Il s’agit concrètement du prix qu’aurait payé le dirigeant pour obtenir l’avantage correspond aux aménagements dont il profite.

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