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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Le locataire veut sous-louer tout ou partie de son habitation à sa société

Le locataire n’exclut pas de travailler dans son habitation. Il est indépendant et exerce ses activités au travers d’une société unipersonnelle.

Il fait part de ce projet au bailleur avec qui il négocie la location d’une maison ou d’un appartement à titre de résidence principale.

Les parties décident alors de prévoir dans le bail que le locataire pourra sous-louer une partie de la maison à la société.

Ce système est classique et généralement jugé intéressant. En effet :

  • Le propriétaire louant à usage de résidence privée est taxé sur le RC indexé + 40 %.
  • Le locataire qui sous-loue à sa société sera taxé au taux de 15 % (art. 90, 5° CIR/92 et 171, 2°bis, a) sur la différence entre ce qu’il paie et ce qu’il reçoit (art. 100, 1°).
  • La société déduit son loyer comme charge professionnelle (art. 49) et soustrait ce loyer de l’impôt (33,99 %) sur ses bénéfices.

Globalement l’administration y perd par rapport à une location mixte (privée et professionnelle).

C’est pourquoi l’administration est très attentive à ce type de montage.

Elle tente de contester ce système en prouvant la simulation, c’est-à-dire en établissant que les parties concernées n’ont pas respecté toutes les conséquences de leurs actes.

Il existe des exemples en jurisprudence (simulation : Mons, 6 février 1998, J.LM.B., 1998, p. 1778 ; Anvers, 11 janvier 1999, Fiscologue, n° 698, p. 9 ; Anvers, 25 avril 2000, Fiscologue, n° 756, p. 9. Pas de simulation : Anvers, 27 juin 2000, Fiscologue, n° 768, p. 9 ; Civ., Liège, 6 septembre 2001, Fiscologue, n° 825, p. 10).

L’administration sera incitée à agir en simulation si le bail révèle que les parties souhaitaient, dès le début des relations, louer à la société une partie du bien.

L’administration en déduira que les parties ont volontairement choisi d’exprimer ce projet dans une convention de sous-location fiscalement plus favorable.

L’administration considèrera que l’interposition du locataire apparaît pour une seule raison fiscale, dans la partie de la maison qu’occupe la société.

Pour éviter la simulation, il faut « jouer le jeu » correctement et éviter des rapports directs ou une exécution directe entre la société et le propriétaire.

Il ne faut non plus pas oublier que l’affectation réelle du bien et l’intention des parties prévaut en principe sur les dispositions du bail.

Et lorsque le bien est loué avec une affectation mixte convenue d’emblée, et que, par hypothèse, le loyer n’est pas ventilé entre l’affectation professionnelle et privée, c’est la totalité du loyer qui est considéré comme affecté à l’activité professionnelle (art. 8 CIR/92).

Pour brouiller les pistes, il n’est pas rare que les parties concluent d’abord un bail classique sans autorisation de sous-location.

Ensuite, à la demande expresse du locataire, les parties concluent un avenant qui autorise le locataire à sous-louer à sa société.

On rencontre aussi des clauses protégeant le bailleur. Selon ces clauses, le bailleur consent à la sous-location pour autant :

  • Que cela ne change rien à la situation fiscale du bailleur,
  • Que l’innocuité fiscale de la situation soit garantie par le locataire,
  • Que la pérennité de cette innocuité soit pareillement garantie,
  • Que le locataire s’engage à indemniser le bailleur de tout préjudicie en résultant (impôt, accroissements, amende et intérêts).

C’est prudent car il n’est pas certain que la responsabilité du locataire puisse être commodément engagée.

En effet, le dommage à indemniser doit consister dans la lésion d’un intérêt légitime (Cass., 14 mai 2004, rôle n° C020524F et C020548F, www.juridat.be).

Si le tribunal considère que les parties au bail ont simulé une opération dans le but d’éluder l’impôt, le dommage qui résulte de l’imposition dans le chef du bailleur n’est donc pas nécessairement indemnisable.

De plus, le lien de causalité peut faire défaut. Il faut en effet apprécier la situation qui se serait produite si la faute n’avait pas été commise.

Or, si les parties n’avaient pas simulé, le bailleur aurait tout de même été taxé sur le loyer réel brut déduction faite du forfait de 40 % (sans que cette déduction n’excède 2/3 du RC non indexé revalorisé (pour un cas similaire : Cass., 21 septembre 2009, rôle n° S.09.0123.N), www.juridat.be).

Prudence, donc.

Commentaires

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Un commentaire Poster un commentaire
  1. Loriers #

    Après lecture du texte ci-dessus j’ai plusieurs questions.
    Si je paye 600 euro de loyer à titre de résidence principale et que je sous-loue une partie à ma société d’un montant de 200 euro, que dois-je déclarer aux impôts?
    Y-a-t-il un bail pour les sous locations et dois-je l’enregistrer?
    Le propriétaire peut autoriser la sous-location mais ne sait pas que je sous-loue à la société que se passera-t-il?

    Merci d’avance pour vos réponses,
    bien à vous.

    loriers virginie

    avril 7, 2011

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Redevance « recognitive » d’emphytéose et TVA

Il est possible de constituer un droit d’emphytéose pour une valeur symbolique. En effet, la redevance doit être recognitive du droit de propriété du constituant ; elle n’est pas indemnitaire ni compensatoire. La redevance sert à établir que celui qui exerce toutes les prérogatives de la propriété n’est en fait pas le propriétaire puisqu’il paie son […]

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Il est possible de constituer un droit d’emphytéose pour une valeur symbolique.

En effet, la redevance doit être recognitive du droit de propriété du constituant ; elle n’est pas indemnitaire ni compensatoire.

La redevance sert à établir que celui qui exerce toutes les prérogatives de la propriété n’est en fait pas le propriétaire puisqu’il paie son droit au propriétaire.

Cela doit évidemment s’apprécier dans une perspective historique, le droit d’emphytéose est une ancienne institution.

Peut-on procéder de la sorte sur un bâtiment neuf, le droit étant constitué en régime TVA ?

Ceci ne pose pas de problème en matière de TVA.

L’article 36 du CTVA dispose que les opérations de cessions de bâtiments neufs doivent répondre à une « valeur normale ».

Est-ce que cela s’étend aux cessions ou constitutions de droits réels ?

Le Manuel TVA reprend au numéro 134 que :

« Si la disposition en cause [l’article 36] s’applique en cas de cession de la nue-propriété (v. décision E.T. 20.368 du 12.11.1975 – Revue de la TVA n° 24, pp. 76-77, n° 552), il n’en est pas de même en ce qui concerne les constitutions de droits réels autres que le droit de propriété ».

Donc, il n’est pas nécessaire de reprendre une valeur d’emphytéose « normale ».

Et la TVA peut donc, en toute légalité, trouver à s’appliquer sur la valeur symbolique qui sera définie.

Reste alors à examiner l’impact potentiel que cela aura en matière d’ATN si l’emphytéote est dirigeant ou d’avantager anormal ou bénévole si le droit à prix symbolique échoit à un tiers qui n’est pas taxable sur cet avantage.

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