Skip to content

Gilles Carnoy logo Carnet de route en Droit Immobilier

Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Le notaire doit-il s’assurer de l’efficacité de l’acte ?

Un notaire français reçoit un acte de donation-partage de la nue-propriété de parts sociales de sociétés civiles immobilières.

En France, il faut déposer l’acte au greffe pour en assurer l’opposabilité. Le notaire ne le fait pas, pensant que son client y veillerait.

Cela a permis à des créanciers d’inscrire des nantissements sur les parts, au grand dam des enfants.

Ceux-ci invoquent la responsabilité du notaire, lui reprochant de n’avoir pas fait le nécessaire pour assurer l’opposabilité de l’acte.

La Cour d’appel de Paris déboute les enfants au motif de ce que le notaire n’avait pas reçu mandat de modifier les statuts en ce sens et que cette formalité incombe au gérant.

Un pourvoi en cassation est formé.

La Cour de cassation française casse l’arrêt pour ce motif :

« Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que, indépendamment de l’obligation pesant sur les gérants quant à la publicité des modifications apportées aux statuts de leur société, il incombe au notaire, tenu de s’assurer de l’efficacité de l’acte auquel il prête son concours, de procéder, sans même qu’il ait reçu mandat pour ce faire, aux formalités correspondantes dont le client se trouve alors déchargé, telle que, en l’occurrence, la publicité de la cession de parts sociales par le dépôt, en annexe au registre du commerce et des sociétés, de deux copies authentiques de l’acte de cession, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; »

L’arrêt est sévère.

Il met à la charge du notaire une obligation d’assurer l’efficacité de l’acte qu’il reçoit (Cass. Fr., 6 octobre 2011, 10-19.190 / 10-30.797, arrêt n° 908, www.courdecassation.fr).

Et en Belgique ?

En Belgique le notaire doit veiller à l’impartialité et à la légalité de l’acte.

L’article 9 de la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat que lorsque le notaire constate l’existence d’intérêts contradictoires ou d’engagements disproportionnés, il attire l’attention des parties et les avise qu’il est loisible à chacune d’elles de désigner un autre notaire ou de se faire assister par un conseil.

De plus, le notaire informe toujours entièrement chaque partie des droits, des obligations et des charges découlant des actes juridiques dans lesquels elle intervient et conseille les parties en toute impartialité.

Il ne faut cependant pas faire du notaire le garant absolu de l’impartialité et de la légalité de l’acte.

Il est investi d’un devoir de conseil, et c’est une obligation de moyen et non de résultat.

Le notaire a le monopole (relatif car le bourgmestre peut passer une vente d’immeuble) de l’authentification des actes et peut donc être requis de prêter son ministère, dans les actes de ses missions légales.

Il doit alors, s’il convient, émettre des réserves.

Lorsqu’un acte est soumis à une formalité d’opposabilité foncière, le notaire est tenu de procéder à la transcription (art. 2, alinéa 2, de la loi du 16 décembre 1851).

Le notaire belge est-il tenu de s’assurer de l’efficacité de l’acte auquel il prête son concours, et de procéder, sans même qu’il ait reçu mandat pour ce faire, aux formalités correspondantes dont le client se trouve alors déchargé ?

Sauf mission légale (l’article 2 précité), il me semble que le notaire a surtout un devoir de conseil, mais il ne doit pas systématiquement agir à la place de ses clients.

Il ne doit pas procéder à la notification d’une cession de créance (non hypothécaire), il ne doit pas inscrire lui-même la cession des parts dans le registre, par exemple.

Mais il doit dûment conseiller son client à ce sujet.

Doit-il d’initiative faire publier les extraits des résolutions de l’assemblée générale (transfert de siège, remplacement d’administrateur) ?

A mon avis, il doit au moins demander à son client s’il doit faire le nécessaire, sinon il doit être proactif et s’en charger lui-même.

Le 30 octobre 2011

Commentaires

Pas encore de commentaire

Laisser un commentaire

Ce site utilise Akismet pour réduire les indésirables. En savoir plus sur comment les données de vos commentaires sont utilisées.

Le bailleur confronté à la faillite du preneur

On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire. La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur. En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur. Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque […]

Lire plus arrow_forward

On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire.

La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur.

En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur.

Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque l’administration de la masse le requiert nécessairement (art. XX.139, § 1, CDE).

Notons que ce droit de résilier les contrats en cours ne vise pas les contrats relatifs à des droits réels (vente, constitution d’un droit d’emphytéose).

Le bailleur peut sommer le curateur de prendre attitude quant à la poursuite du bail.

Si le curateur ne réagit pas sous quinzaine, le bail est considéré comme résilié.

Quelle est la situation du bailleur lorsque le curateur, tacitement ou expressément, refuse de poursuivre l’exécution du bail ?

La loi prévoit que « la créance de dommages et intérêts éventuellement dus au cocontractant du fait de cette résiliation entre dans la masse. »

Une créance « dans » la masse et non « de » la masse signifie qu’elle sera payée en monnaie de faillite, c’est-à-dire après les privilèges et au marc le franc.

Que faut-il comprendre par « dommages et intérêts » au sens de l’art. XX.139 ?

La Cour de cassation répond à cette question dans un arrêt du 4 septembre 2020 (rôle n° C.20.0011.N).

Un bailleur se voit opposer la résiliation du bail par le curateur à la faillite du preneur.

Ce bailleur introduit alors une déclaration de créance.

Il réclame, à titre de dommage et intérêts de cette résiliation, la totalité des loyers restant à courir jusqu’au terme contractuel du bail (du 1ier octobre 2016 au 31 mars 2022).

Le curateur oppose que la résiliation est une dissolution fautive dans le chef du preneur failli et que les loyers ne sont dès lors plus dus.

Ce qui est dû, avance le curateur, c’est l’indemnité de résolution prévue dans le bail, soit six mois.

Le juge de paix et le tribunal du Limbourg donnent raison au curateur.

Le bailleur forme un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation confirme la thèse du curateur selon laquelle la résiliation de l’article XX.139 (auparavant art. 46 LF) fait apparaître de plein droit l’inexécution contractuelle du failli.

Le droit du bailleur à l’exécution en nature est alors transformé en une indemnité de rupture du bail.

En résumé, quand le curateur fait usage de la faculté de ne pas poursuivre les contrats en cours, le créancier peut réclamer « la créance de dommages et intérêts ».

Cette créance est dans la masse, payée en monnaie de faillite, comme l’on dit.

Cette créance ne correspond pas aux loyers dont le bailleur est privé. Cette créance est l’indemnité de rupture du bail, en général six mois (art. 1760 du Code civil).

Dans la langue de l’arrêt :

“De eiseres hiertegen aanvoert dat zij niet de ontbinding heeft gevorderd, noch aanspraak maakt op schadevergoeding wegens wanprestatie, maar de uitvoering van de overeenkomst bij equivalent.

De appelrechter die oordeelt dat door de toepassing van artikel 46 Faillissementswet “de wanprestatie van de gefailleerde van rechtswege [wordt] vastgesteld”, de medecontractant “al haar rechten behoudt tegen de gefailleerde, met dien verstande dat de curator nooit verplicht kan worden tot uitvoering in natura” en diens “rechten […] worden omgezet naar een vordering tot schadevergoeding” die een schuld in de boedel is en op die gronden beslist dat de eiseres enkel gerechtigd is tot de contractueel bepaalde schadevergoeding, verantwoordt zijn beslissing naar recht.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.”

  • Sitothèque

  • close