On apprend par l’expérience. Les bailleurs professionnels ont beaucoup appris avec le covid.

Ils ont eu la mauvaise surprise de se voir privés de loyer quand leur locataire commercial invoquait la théorie des risques consécutive à la force majeure que constituait le covid.

En effet, le bailleur s’est trouvé dans l’impossibilité de procurer au locataire la jouissance prévue des lieux loués de sorte que l’exécution des obligations corrélatives du preneur fut suspendue.

C’est ce qu’une partie importante de la jurisprudence a retenu.

Pour cette raison, on voit aujourd’hui apparaître dans les baux commerciaux des clauses organisant un régime dérogatoire protégeant les entrepreneurs bailleurs.

Par exemple : « lorsque, par l’effet de la force majeure, les lieux loués ne peuvent être exploités ou occupés par le preneur, en tout ou partie, même sans faute de l’une ou l’autre des parties, le preneur devra cependant servir le loyer sans pouvoir invoquer aucune cause libératoire. »

Avec une telle disposition contractuelle, le covid peut revenir car le bailleur est vacciné contre le défaut de paiement.

Contractualiser les effets de la force majeure est d’autant plus important que l’on est entré, après le covid, dans une situation de guerre avec rétorsions économiques.  Et le covid revient, d’ailleurs.

Les effets économiques d’une telle situation sont imprévisibles et peuvent générer des défauts pour fait de guerre, cas de force majeure (pénurie, augmentation de prix, etc.).

Mais la clause ci-dessus protège-t-elle efficacement le bailleur ?  Ce n’est pas sûr.

La loi du 4 avril 2019, entrée en vigueur le 1er décembre 2020, a modifié le Code de droit économique en ce qui concerne les abus de dépendance économique, les clauses abusives et les pratiques du marché déloyales entre entreprises.

La loi est applicable aux baux commerciaux entre des bailleurs et locataire entreprises (St. Lagasse, « La nouvelle réglementation des clauses abusives B2B dans les baux commerciaux », in Les clauses abusives B2B après la loi du 4 avril 2019, Anthemis, Limal, 2020, p. 549).

Les articles VI.91/1 à VI.91/10 ont ainsi été intégrés dans le Code de droit économique.

L’article 91/3 dit abusive une clause qui « crée un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties ».

Toute clause abusive est interdite et nulle. Le contrat reste contraignant pour les parties s’il peut subsister sans les clauses abusives (art. 91/6).

Une clause qui impose au preneur de continuer à payer le loyer quand la force majeure empêche le bailleur de le faire jouir des lieux, n’est-elle pas déséquilibrée ?  On peut le penser.

Le Code de droit économique prévoit encore des clauses présumées abusives (art. 91/5).

On trouve ainsi, à l’article VI.91/5, 3° du Code de droit économique, la clause présumée abusive suivante : « 3° placer, sans contrepartie, le risque économique sur une partie alors que celui-ci incombe normalement à l’autre entreprise ou à une autre partie au contrat ; »

Si la prestation du bailleur est rendue impossible pour raison de force majeure, le preneur est normalement libéré par la théorie des risques ; y déroger place le risque sur lui seul, ce qui semble bien tomber dans le champ d’application de la disposition en question.

Il y a aussi le point 4° qui constitue une disposition « fourre-tout » qui a pour objet d’« exclure ou limiter de façon inappropriée les droits légaux d’une partie, en cas de non-exécution totale ou partielle ou d’exécution défectueuse par l’autre entreprise d’une de ses obligations contractuelles ».

Ce qui est visé semble davantage l’inexécution par faute. Mais l’inexécution par force majeure n’est pas exclue et, ici aussi, la clause précitée paraît abusive, donc nulle (J. VAN ZUYLEN, « Tableau synoptique et synthétique de clauses abusives » in Les clauses abusives B2B après la loi du 4 avril 2019 – Comparaison avec le B2C et implications pratiques, Limal, Anthémis, 2020, p. 407).  

On voit donc que les nouvelles clauses sur la force majeure ne sont pas aussi rassurantes qu’il n’y parait.

Cela peut diriger certaines entreprises propriétaires vers l’emphytéose plutôt que le bail commercial.

Ce mouvement est encouragé par la nouvelle durée minimale de 15 ans (mais découragé par les droits d’enregistrement de 2 % plutôt que 0,2 %).

Les propriétaires « papier » plutôt que « brique » (les fonds, les family office, par exemple) achètent un rendement et ne veulent pas vraiment jouer le rôle de bailleur. 

Constituer une emphytéose leur donne un plus grand confort : le constituant s’exécute en démembrant sa propriété, il ne doit pas faire jouir le preneur comme un bailleur.

L’emphytéote a le pouvoir de se comporter comme un propriétaire durant son droit, il est totalement responsable du bien et ne peut en diminuer la valeur.

Aujourd’hui, il faut veiller à ce que certaines clauses habituelles des baux ne déséquilibrent pas de manière inappropriée la convention au détriment du preneur ; ce sont de nouveaux réflexes à adopter.

L’emphytéose présente l’avantage de distraire le propriétaire du risque du bien. C’est l’emphytéote qui est responsable du bien, pas le tréfoncier.

Cela explique que malgré la différence du taux des droits, certains bailleurs préfèreront l’emphytéose qui, de surcroit, permet d’éviter la faculté de résiliation triennale du preneur.

La photo : un immeuble typiquement Art Nouveau à Ixelles, rue Faider 83 (Albert Roosenboom, 1900). Les sgraffites sont dus au peintre Privat Livemont, 1900).  L’immeuble est remarquable, classé en 1981 et en mauvais état. Les articles 214 et 231 CoBAT disposent que le propriétaire a l’obligation de maintenir le bien en bon état. Le propriétaire non fautif peut, au lieu d’exécuter les travaux qui sont indispensables au maintien de l’intégrité du bien, exiger que la Région procède à l’expropriation de son bien (art. 240). Disposition présomptueuse du CoBAT puisque la Région a encore moins d’argent que les propriétaires de bien classés …