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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Promotion en superficie et TVA sur les frais de commercialisation : suite et fin ?

Le 27 janvier dernier, nous évoquions un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du  1er octobre 2020 (affaire C‑405/19, Vos Aannemingen BVBA contre l’Etat belge)[1].

Cet arrêt traitait de la possibilité pour un promoteur, ayant érigé des constructions sur le terrain d’un tiers en vertu d’un droit de superficie, de déduire l’entièreté de la TVA sur les frais de commercialisation, ceci alors qu’une partie de ces frais profite au tréfoncier pour la vente du terrain.

La Cour de cassation, qui avait posé les questions préjudicielles à la Cour de Justice, a rendu son arrêt le 21 mai 2021 (RG F.18.0046.N). Il est notamment commenté dans le Fiscologue n° 1721, p.11.

La Cour de cassation met fin à l’espoir de voir le promoteur déduire l’entièreté des frais de commercialisation lorsque la promotion est en RDA.

La Cour estime que la TVA relative aux frais de commercialisation n’est pas déductible dans la mesure où une partie desdits frais profitent à la vente réalisé par le tiers, propriétaire du terrain.

La Cour de cassation estime que la Cour d’appel de Gand (28 novembre 2017) a légalement justifié sa décision compte tenu des circonstances du cas d’espèce.

Le « lien direct et immédiat » qui existe, d’un point de vue commercial, entre la vente du terrain et des constructions, n’implique pas le « lien direct et immédiat » entre l’opération à l’entrée et l’opération à la sortie requis pour opérer une déduction de la TVA.

La Cour de cassation ne s’accroche donc pas à la « réalité économique et commerciale » de l’opération de vente d’immeuble issue d’une promotion immobilière réalisée grâce à un droit de superficie.

Au contraire, elle va valider le point de vue de la Cour d’appel qui s’appuyait notamment sur le fait que les frais de commercialisation peuvent être imputés sur le prix revenant au tréfoncier (autrement dit, pris en considération pour évaluer la proportion du prix total lui revenant), ce qui démontre bien qu’une partie des frais de commercialisation est directement rattachée à l’opération de vente du terrain.

C’est ce que disait la Cour de Justice dans sa réponse à la troisième question préjudicielle.

La position adoptée par la Cour de cassation, sur base des réponses de la Cour de Justice, peut à notre avis être approuvée.

Certes le propriétaire du terrain profitera des frais de commercialisation. Dès lors, permettre au promoteur de déduire l’intégralité de la TVA reviendra à octroyer artificiellement et indirectement un droit à déduction de la TVA au bénéficie du propriétaire du terrain.

Dans ce type d’opération, il conviendra donc à l’avenir de prévoir une répartition de la prise en charge des frais de publicités, ou de laisser ces frais à charge du promoteur mais en prenant en considération l’impact financier qu’aura un rejet partiel de la déductibilité de la TVA.

Le plan financier du promoteur déjà fort chargé ces temps-ci par les hausses de prix, devra intégrer ce surcoût.

Notons enfin que la Cour de cassation valide la méthode de l’administration, suivie par la Cour d’appel, pour déterminer la quote-part de TVA déductible. La TVA est déductible dans la proportion suivante : (valeur des constructions / (valeur des constructions + valeur du terrain)).

La photo : une jolie maison moderniste à Uccle, avenue du Vert Chasseur, qui abrite un bureau d’architecte d’intérieur (Alexis Dumont, 1933). La même année, cet architecte a réalisé le garage Citroën à Yzer.


[1] https://gillescarnoy.be/2021/01/27/promotion-en-rda-et-tva-sur-les-frais-de-commercialisation/

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Infraction d’urbanisme et confiscation des loyers

Le propriétaire commet  une infraction d’urbanisme lorsqu’il augmente le nombre de logements d’un immeuble sans se voir préalablement délivrer un permis à cet effet. Le tribunal qui est appelé à sanctionner cette infraction peut ordonner la confiscation des avantages obtenus à l’aide de l’infraction. C’est ainsi que le tribunal correctionnel peut condamner à la confiscation […]

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Le propriétaire commet  une infraction d’urbanisme lorsqu’il augmente le nombre de logements d’un immeuble sans se voir préalablement délivrer un permis à cet effet.

Le tribunal qui est appelé à sanctionner cette infraction peut ordonner la confiscation des avantages obtenus à l’aide de l’infraction.

C’est ainsi que le tribunal correctionnel peut condamner à la confiscation des loyers perçus de la location d’unités de logement non reconnues par un permis d’urbanisme.

C’est une peine redoutable lorsque le contrevenant a financé les travaux de division et entendait rembourser au moyen des loyers.

La question qui se pose souvent est la manière de fixer l’avantage patrimonial tiré de l’infraction.

Un arrêt de la Cour de cassation du 15 décembre 2021 (rôle n° P.21.0976.F, www.juportal.be)  répond à cette question.

D’après le moyen, pour calculer l’avantage patrimonial tiré de l’infraction, il fallait, non pas additionner les loyers obtenus grâce aux unités de logement aménagées sans permis, mais comparer les montants obtenus par les demandeurs avec les gains qu’ils auraient réalisés de toute manière en louant l’immeuble conformément à sa destination initiale d’immeuble de rapport.

La Cour répond sobrement :

« Le juge répressif décide souverainement en fait qu’un avantage patrimonial sur lequel porte la confiscation spéciale a été tiré directement d’une infraction. La Cour vérifie si, sur la base de cette appréciation souveraine, le juge n’a pas méconnu la notion légale d’avantage patrimonial.

Les juges d’appel ont pu considérer que le profit licite rapporté, au cours d’une période déterminée, par un immeuble divisé légalement en six appartements équivaut au total des loyers perçus durant cette période pour les six unités. Partant, ils ont pu identifier l’actif illicite aux loyers obtenus grâce aux logements surnuméraires illégalement aménagés dans le même immeuble. »

Cette manière de voir me semble peu réaliste et inexactement sévère. Un avantage patrimonial n’est jamais un revenu brut.

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