Bien souvent, le promoteur se voit octroyer une RDA (un droit de superficie) sur un fond où des constructions sont présentes. Du moins dans les entités urbaines où le foncier nu est rare.

Le promoteur va démolir le bâti existant pour reconstruire et la convention de RDA l’y autorise expressément.

Or  l’article 5 de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie dispose que :

« Pendant la durée du droit de superficie, le constituant du droit de superficie ou son ayant droit ne peut empêcher celui qui a ce droit, de démolir les bâtiments et autres ouvrages, ni d’arracher les plantations et de les enlever, pourvu que ce dernier en ait payé la valeur lors de son acquisition, ou que les bâtiments, ouvrages et plantations aient été construits ou faits par lui, et pourvu que le fonds soit remis dans l’état où il se trouvait avant la construction ou la plantation ».

Sur base de cette disposition, s’il paie la valeur du bâtiment, le promoteur peut le démolir. Cette disposition est cependant facultative et il peut y être conventionnellement dérogé (art. 8 de la loi).

Cependant, si le superficiaire peut démolir et créer une situation irréversible, il réunit sur le bâti les attributs de jouissance et de disposition et l’acte de superficie se couplera fiscalement d’un transfert de propriété sur le bien existant.

Pour éviter les droits proportionnels de la vente sur ce transfert, on peut penser à un droit de superficie sur un terrain nu, que le propriétaire s’engage à rendre nu avec faculté pour le superficiaire de démolir à la place, mais pour le compte, du propriétaire.

On tente de cette manière, d’éviter que la RDA puisse être accessoirement qualifiée de vente des constructions à démolir.

Souvent les notaires écartent ce risque en objectant que la valeur des constructions à démolir est nulle puisque, justement, elles sont destinées à la démolition.

Cette considération n’est pas suffisante à mon avis pour prévenir le risque des droits proportionnels car la valeur vénale est une notion abstraite (valeur de marché) et ne dépend pas de l’intention des parties.

Bref, la question qui se pose est de savoir si le droit perçu pour les ventes (art. 44 C. Enr.) est applicable sur la valeur des constructions laissées à la disposition du promoteur.

Au 1^er septembre 2021, la matière sera régie par l’article 3.179 du livre 3 du Code civil qui dispose que la constitution d’un droit de superficie sur un immeuble construit, emporte acquisition contractuelle, par le superficiaire, pour la durée de son droit de superficie, de la propriété des ouvrages préexistants.

Le nouveau texte de droit supplétif instaure donc une présomption de vente en propriété temporaire dans la superficie sur fonds bâti sans d’ailleurs exiger un paiement.

C’est un acte translatif fiscalement soumis au droit proportionnel, même si le Code ne connait pas le transfert temporaire.

Sous le régime de la loi du 10 janvier 1824, le transfert ou du moins l’obligation de payer la valeur n’intervient en principe qu’en cas de démolition.

Le Livre 3 a voulu régler la controverse sur la nature et l’ampleur des droits du superficiaire sur les ouvrages existants et non payés lorsque celui-ci transforme ou démolit. C’est la raison de l’article 3.179.

Les travaux parlementaires[1] de la loi du 4 février 2020 exposent ceci : « (…) la proposition actuelle de définition du droit de superficie, par sa généralité (…), n’exclut aucune des situations possibles sous l’empire de la loi du 10 janvier 1824 : le superficiaire peut toujours bâtir lui-même ou recevoir un droit de superficie sur un volume déjà bâti, en ayant payé ou non la valeur desdites constructions. Pour éviter que la controverse ne renaisse toutefois quant à la qualification des droits du superficiaire dans cette dernière situation, les rédacteurs ont précisé, dans une perspective d’uniformisation et donc de simplification, que cette situation emporte également propriété, comme si le superficiaire avait réalisé lui-même ces constructions. En réponse à la critique du Conseil d’État, les auteurs estiment que le texte est clair : soit les bâtiments existants sont compris dans le droit de superficie, auquel cas le superficiaire en est propriétaire, soit ces bâtiments ne sont pas compris dans le droit de superficie, auquel cas il n’a aucune prérogative, hormis les exceptions légales nécessaires à l’exercice de son droit. Dans ce dernier cas, rien n’empêche de constituer, outre le droit de superficie, un droit d’emphytéose, comme le fait observer le Conseil d’État. Cela doit toutefois être stipulé. »

La controverse sur les droits du superficiaire sur les constructions existantes avait des implications fiscales importantes.

En effet, l’administration considérait que le droit de superficie emportant un droit sur les bâtiments existants pouvait être qualifié de vente.

Finalement, l’administration a décidé qu’un droit de superficie sur sol bâti sans vente du bâti requiert une déclaration expresse de ce que le superficiaire ne devient pas propriétaire[2].

Il faut également préciser dans la convention les identifiants cadastraux des parcelles visées.

Mais la solution doit à mon avis être trouvée ailleurs.

En réalité, il convient de considérer les bâtiments visés par une obligation de démolition comme des meubles par anticipation.

On qualifie de biens meubles par anticipation les biens encore incorporés au fonds au moment de la convention, mais qui sont déjà considérés par les parties subjectivement dans leur état futur une fois détachée du fonds, et donc comme des biens meubles[3].

La mobilisation anticipée est soumise à trois conditions :

• Les parties doivent considérer les bâtiments dans leur état futur, détaché du fonds,
• Le contrat doit prévoit l’obligation de réaliser le détachement dans un délai relativement court après la vente,
• Et l’obligation de séparation ou détachement du fonds doit évidemment être réelle et non simulée.

On trouve également cette solution dans le circulaire n° 76 du 16 novembre 1970 sur l’interprétation qu’il convient de réserver aux articles 74 et 75 du C. Enr.

Ces dispositions traitent des acquisitions séparées du fonds et de la superficie ou des objets affectés au service de l’immeuble.

Cette circulaire exclut l’article 44 du Code (vente d’immeuble) pour autant qu’il n’y ait pas acquisition simultanée du fonds.

On peut donc considérer le bâtiment à démolir comme des meubles par anticipation pour autant que la TVA soit acquittée sur la vente des constructions considérées comme des meubles.  

Bien entendu, la TVA n’est applicable que si le cédant est assujetti sur base des règles d’assujettissement du Code TVA.

Cette solution n’est pas différente si le superficiaire consent une indemnité au propriétaire des constructions.

Pour pouvoir démolir, il faut disposer juridiquement du bien et partant en être propriétaire.

Même qualifiée entre parties d’indemnité, la somme doit être considérée comme une contrepartie, un prix, obtenu par le propriétaire pour ne plus disposer juridiquement des éléments issus de la démolition.

Il faut néanmoins constater le caractère à première vue inconciliable de cette solution avec l’article 5 de la loi du 5 janvier 2010 si l’indemnité est inférieure à la valeur des constructions.

En effet, l’article 5 prévoit que le superficiaire ne peut « démolir les bâtiments et autres ouvrages » que s’il a payé leur « valeur lors de son acquisition ».

La contradiction n’est cependant qu’apparente car, considérées subjectivement comme à démolir obligatoirement, les constructions ne doivent, au sens de l’article 5, justement plus être considérées comme des constructions.

L’obligation de démolition permettant de considérer le bâti comme des meubles par anticipation, devra par contre être considérée comme une charge du droit de superficie, charge entrant dans la base impose au droit d’enregistrement et dans la base imposable comme revenu immobilier pour les personnes physiques, via l’article 10, 1°, CIR..

On terminera ce sujet sur la considération de ce qu’à Bruxelles, il est de plus en plus difficile d’obtenir un permis d’urbanisme couvrant un projet impliquant une démolition.

Les administrations sont en effet sensibles au sort des déchet de construction dont une grande partie ne disparait pas. Elles ont raison.

Les démolitions radicales ne cadrent plus avec le principe de l’économie circulaire.

C’est l’une des raisons pour lesquelles l’acte de RDA est conclu sous la condition suspensive de délivrance des permis d’urbanisme et d’environnement.

La photo : Un bel immeuble rue de l’Ecuyer 41 à Bruxelles, dit « magasin Tapis d’Orient Benezra », de style Art déco avec déjà des accents modernistes (Adrien Blomme, 1922). Le traitement des baies est très moderne et la lumière irradie à travers un puits de lumière formé d’un contre-lanterneau surmonté d’une verrière à double versants. Le bâtiment est inscrit sur la liste de sauvegarde depuis le 23 avril 1998. La façade est percée de grandes arcades en plein cintre au rez-de-chaussée. La rehausse en toiture me semble malheureuse. Et oui, puits prend un s.

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[1] Doc 54.3348/001, p. 339.

[2] Décisions anticipées n° 2014.348 du 23 septembre 2014; n° 2014.409 du 21 octobre 2014, n° 2014.410 du 4 novembre 2014 et n° 2014.411 du 18 novembre 2014; www.fisconet­plus.be.

[3] F. Werdefroy, « Droits d’enregistrement », éd. 2012-2013, Kluwer, Waterloo, 2013, n°667.