Un arrêt de la Cour d’appel de Gand reconnait la réalité juridique de la convention d’options dites « croisées », en réalité subséquentes (5^ième chambre, 13 novembre 2018, rôle n° 2017/AR/1979, www.taxwin.be).

Un commerçant arrête ses activités le 1^er mai 2010. Il remets son fonds de commerce aux époux X le 29 décembre 2009.

Ce commerçant exploitait dans un immeuble qui présentait donc un caractère professionnel.

L’immeuble n’est pas vendu immédiatement.

Le commerçant conclut en effet une convention d’option croisée le 15 avril 2010 avec les époux X.

Le vendeur promet de vendre durant une période de 5 ans et l’acheteur promet d’acheter dans la période d’un mois qui suit la première période.

La vente est solennisée par une clause spéciale de la convention d’options ; il n’y aura vente qu’à la passation de l’acte.

Une indemnité d’immobilisation de 1.983 € par mois est due par les époux X qui reçoivent immédiatement la jouissance du bien.

La somme de ces indemnités est imputable sur le prix si l’une des options est levée.

Il ne s’agit pas d’un loyer mais d’une indemnité pouvant devenir paiement du prix ; la loi sur le bail commercial n’est alors, en principe, pas d’application.

Comme on s’en doute, l’option est levée et l’acte de vente de l’immeuble est passé le 23 avril 2015.

L’immeuble avait été considérablement amorti, sa valeur résiduelle était de 6.817,07 €.

Sur le prix de vente de 325.000 €, la plus-value taxable s’élevait à 318.182,93 €.

Et l’administration entendait taxer ce montant dès la signature de la convention d’options, en 2010, sans attendre l’acte en 2015.

L’article 28 CIR/92 taxe les « revenus qui sont obtenus ou constatés en raison ou à l’occasion de la cessation complète et définitive de l’entreprise (…) et qui proviennent de plus-values sur des éléments de l’actif affectés à l’activité professionnelle. »

La question est de savoir quand ce revenu est constaté ou obtenu.

La Cour de cassation pose que « la plus-value de cessation obtenue est imposable au moment où la créance du cédant devient certaine et exigible. Si le paiement du prix de la cession est assorti d’une condition suspensive, la plus-value obtenue est imposable au moment où la condition suspensive est remplie » (Cass., 19 juin 2008, rôle n° F.07.0003.N, wwwjuridat.be).

La Cour d’appel de Gand répond qu’il faut attendre l’acte de vente, et elle a raison.

Des promesses de vente et d’achat ne forment pas déjà une vente, surtout si le contrat est solennisé, car il est toujours possible que ni l’une ni l’autre partie ne lève son option.

En ce sens, il faut distinguer la convention d’options réciproque d’un compromis.

La Cour d’appel s’exprime clairement sur le fait que les promesses ne génèrent pas (encore) de créance certaine et exigible :

“Er kan te dezen op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst dd. 15.4.2010 houdende aan- en verkoopbelofte nog geen sprake zijn van een zekere en vaststaande schuldvordering van de geïntimeerde C. Er is op dat ogenblik nog geen overdracht van het handelspand. Deze overdracht gebeurt maar bij de notariële koop-verkoopovereenkomst van 23.4.2015. Voordien was de overdracht nog niet zeker, nu zowel de geïntimeerde/kandidaat-koper C mogelijkheid had de aankoopoptie niet te lichten, terwijl ook de kandidaten-verkopers H/P de mogelijkheid hadden hun verkoopoptie niet te lichten. Er kwam pas zekerheid met het verlijden van de notariële verkoopakte.

Er moet opgemerkt worden dat de appellant ten onrechte de huidige situatie vergelijkt met die van het ondertekenen van een verkoopscompromis, of nog met een koop-verkoop met tijdsbepaling, situaties die hier niet voorhanden zijn.”

On relèvera que pour la Cour d’appel de Gand, le transfert intervient à l’acte notarié, conformément à la clause de solennisation.

Voici donc une jurisprudence qui reconnait la validité des promesses réciproques en matière immobilière au regard de l’IPP.

On sait que ce n’est pas évident concernant les formalités d’urbanisme en Flandre et les formalités de sol en Flandre également.

J’ai déjà consacré des articles à ce sujet sur ce site.

L’administration pourrait-elle taxer directement la plus-value dès la convention d’options sur base de l’abus fiscal et du caractère artificiel de l’opération par rapport à une vente à paiement différé ?

La décision exposée plus haut de la Cour d’appel de Gand concerne un exercice antérieur à la loi-programme I du 29 mars 2012 instaurant l’abus fiscal.

La Cour d’appel de Gand n’a donc pas pu examiner la question sous l’angle de l’abus fiscal.

Ceci étant dit, pour répondre à la question, il faut rappeler que les même parties avaient préalablement organisé la cession du fonds de commerce.

Le cessionnaire devait acheter l’immeuble abritant le commerce de proximité (librairie) à peine de perdre son investissement dans le fonds de commerce.

Le cédant devait pareillement vendre l’immeuble à peine de vider de son élément essentiel le fonds commerce qu’il avait préalablement vendu.

Le montage retenu par les parties impliquait nécessairement la vente de l’immeuble ; c’est donc artificiellement que la vente avait été reportée dans le temps.

Le montage visant à reporter dans le temps la taxation de la plus-value peut donc être abusif sauf si l’opération présente une motivation non fiscale qui ne doit pas être prépondérante mais qui ne peut être négligeable.

On pourrait avancer que la période d’option qui s’étend sur cinq ans permet au candidat acquéreur de vérifier si son exploitation est suffisamment profitable pour acheter l’immeuble.

Mais cette considération est vaine car de toute façon le propriétaire détenait une option de vente lui permettant de forcer la vente quelles que soient les intentions finales de son candidat acquéreur.

On ne peut donc parler de période d’essai.

Les choses seraient différentes si l’acquéreur du fonds de commerce détenait une option alternative durant les cinq années : acquérir l’immeuble ou le prendre à bail commercial.

En ce cas, on peut vraiment parler de période de test permettant d’envisager d’acheter ou non.

Et, en ce cas seulement, on peut éviter l’application de la loi anti-abus.

Reste la question des promesses réciproques au regard des droits d’enregistrement.

L’application de la loi anti abus (art. 18, § 2, CDE) se pose dans les mêmes termes à mon avis.

La convention d’options réciproques postpose la perception des droits, si on y voit déjà une vente artificiellement reportée dans le temps.

Ce n’est ni une fraude ni une simulation, l’opération étant licite et sincère, mais l’intention du législateur, dans l’article 32, 4°, CDE, est méconnue.

Cela peut donc constituer un abus fiscal.

La photo : la rue des Artisans à Ixelles. Cette rue fut percée dans les années 1909-1910 à l’initiative et sur les terrains de la Société anonyme des habitations ouvrières d’Ixelles (devenue le Foyer ixellois) qui y fait bâtir des logements sociaux et des maisons ouvrières de style éclectique. À l’époque, le quartier était habité par de nombreux artisans.