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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

L’emphytéote peut-il céder les constructions qu’il a érigées ?

L’emphytéote exerce tous les droits attachés à la propriété du fonds, dit l’article 3, alinéa 1er, de la loi du 10 janvier 1824, mais il ne peut rien faire qui en diminue la valeur.

L’emphytéote peut donc construire un immeuble bâti sur le fonds dont il a reçu le droit de jouissance d’emphytéose.  Il disposera d’un droit de propriété temporaire sur ce bâti pour autant qu’il n’ait pas été renoncé à l’accession différée.

L’emphytéote peut-il céder à un tiers cet immeuble bâti qui est distinct du fonds grevé (ce que ne peut être une simple amélioration de l’immeuble grevé du droit d’emphytéose) ?

La doctrine admet un droit de vente du bâti à un tiers pour autant que le droit d’emphytéose soit cédé en même temps, sinon cela permettrait une propriété temporaire qui ne serait légitimé par aucun droit sous-jacent (P. Lecocq, « Manuel de droit des biens », T. II, Droits réels principaux démembrés, Larcier, 2016, Bruxelles, p. 488 ; C. Mostin, « L’emphytéose et la superficie », 2ième éd., Larcier, Bruxelles, 2016, p. 100, n° 46 ; contra en matière de superficie L. Herve, « De quelques questions d’actualité eu sujet de superficie, une institution bientôt centenaire aux reliefs et contours encore incertains », Rev. Fac. Droit Liège, n° 2007/1, p.24, n° 15)

Notons que la question de savoir si l’emphytéote peut disposer des constructions que l’acte constitutif de son droit lui impose est controversée.

Lorsque l’emphytéote a construit sur le fonds dont il n’est pas propriétaire, il nait en sa faveur un droit de superficie conséquence (J. Hansenne, « Les biens », Précis, T. II, Fac. Dr. Liège, 1996, p. 1236).

Cette superficie conséquence n’est pas autonome, elle dépend du droit qui la génère. Elle en est l’accessoire et n’existe pas sans ce droit. Elle n’est dès lors pas régie par la loi du 10 janvier 1824, ce qui explique que sa durée est celle du droit principal et n’est pas limitée à 50 ans.

Il en résulte que le droit de superficie conséquence ne peut comme tel être cédé sans que le droit principal (emphytéose) soit cédé. La doctrine est unanime à cet égard.

Aussi, le bâti ne peut être cédé par l’emphytéote avec le seul droit de superficie conséquence. L’emphytéote doit accompagner cette cession de celle de son droit d’emphytéose.

La loi du 25 avril 2014 a profondément changé les choses.

En effet, le nouvel article 1er de la loi du 10 janvier 1824 ajoute, en son alinéa 2, que « le droit de superficie peut être constitué par tout titulaire d’un droit réel immobilier dans les limites de son droit. »

Autrement dit, l’emphytéote peut constituer un droit de superficie principal, distinct d’une superficie conséquence, au profit du cessionnaire des constructions qu’il a réalisées sur le fonds.

Ce droit de superficie principal est gouverné par le loi du 10 janvier 1824 et sera d’une durée de maximum 50 ans, sans excéder la durée résiduaire de l’emphytéose sous-jacente (application du principe nemo plus juris ad alium transferre postest).

Il s’agit cependant d’un droit de superficie particulier car il ne procède plus d’une renonciation à l’accession, dès lors que son concédant n’est pas apte à accéder n’étant pas propriétaire (art. 553 du Code civil).

L’emphytéote peut donc céder à un tiers le bâti qu’il a développé, en constituant concomitamment un droit de superficie en faveur du cessionnaire. Cela lui permet de réaliser ses constructions en propriété temporaire, tout en restant emphytéote.

Cette situation est nouvelle. Elle présente un avantage non négligeable dans le développement de projets en CLT ou plus généralement dans le cadre de la politique sociale du logement.

Le foncier peut rester dans les mains de l’autorité subsidiante qui confère un droit d’emphytéose à la fondation réalisant la promotion immobilière dans le cadre de la politique sociale du logement.

La fondation peut céder les appartements en propriété temporaire de cinquante ans (avec une clause novatoire) tout en constituant un droit de superficie au profit des acquéreurs des appartements.

Le premier avantage est acquis : l’incidence foncière n’intervient plus ou peu dans le prix du logement.

Il y a également l’avantage du subside du logement, bien sûr, octroyé par la société régionale.

Enfin, si la fondation est agréée par la société régionale, elle peut bénéficier du taux réduit de la TVA à l’entrée et à la sortie, selon la déclaration du 12 juin 2012 de l’administration centrale de la TVA (cadre XXXVI du Tableau A annexé à l’article 1 de l’A.R. n° 1). Et, si le projet le justifie, la TVA ne sera pas portée sur la partie subsidiée du prix (lorsque le subside sert à revitaliser un site).

La photo : la librairie Tropisme dans la galerie de la Reine à Bruxelles. Il y a dans cette ville deux catégories d’érudits du dimanche : ceux qui vont chez Tropisme pour l’architecture superbe du magasin, et ceux qui vont chez Filigrane parce que c’est mieux achalandé.

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Avocat agent immobilier

Un avocat s’était proposé de trouver acquéreur pour l’immeuble de son client. La commission de l’avocat devenu pour l’occasion agent immobilier restant impayée, il poursuit son client en justice.  Il fut débouté. La Cour d’appel de Gand considéra en effet qu’un acte de commerce comme le courtage immobilier est interdit aux avocats par l’article 437 […]

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Un avocat s’était proposé de trouver acquéreur pour l’immeuble de son client.

La commission de l’avocat devenu pour l’occasion agent immobilier restant impayée, il poursuit son client en justice.  Il fut débouté.

La Cour d’appel de Gand considéra en effet qu’un acte de commerce comme le courtage immobilier est interdit aux avocats par l’article 437 du Code judiciaire, de sorte que le contrat repose sur un acte illicite.

L’avocat, ou plutôt l’agent immobilier occasionnel, forma un pourvoi en cassation estimant que la Cour d’appel avait violé l’article 437 du Code judiciaire.

Cette disposition pose que la profession d’avocat est incompatible avec l’exercice d’une industrie ou d’un négoce.

Or poser un acte de commerce unique n’est pas exercer un négoce ni une industrie. L’activité doit être habituelle.

La Cour de cassation donne raison sur ce point à l’avocat. L’unique opération de courtage ne peut en soi constituer un acte de commerce en contradiction avec l’article 437 du Code judiciaire.

C’est exact, l’article 5, § 1, 3°, de la loi du 11 février 2013 traite de l’exercice d’une activité à titre principal ou d’appoint.

Or le courtage est sans rapport avec l’avocature ; il ne peut en être l’appoint.

Cet arrêt confortera les courtiers amateurs, s’il posent des actes isolés … !

“Dat het stellen van een eenmalige daad van koophandel niet kan bestempeld worden als het drijven van handel of nijverheid in de zin van voormelde bepaling ;
Overwegende dat het arrest oordeelt dat eiser, advocaat, een eenmalige makelaarsverrichting die op zichzelf volstaat om als daad van koophandel te worden aangemerkt, heeft gesteld en dit in strijd is met artikel 437 van het Gerechtelijk Wetboek;

Dat het arrest beslist dat de vordering gestoeld op een dergelijke akte en hieruit voortvloeiende prestaties, « als ongeoorloofd en/of strijdig met de goede orde » dient beschouwd te worden en als gesteund op een onrechtmatig belang als niet-toelaatbaar dient afgewezen te worden ;

Dat het arrest zodoende het voornoemd artikel 437, eerste lid, 3°, schendt ; ”

(Cass. 27 octobre 2005, rôle n° C040129N, www.juridat.be).

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