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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Les options croisées et l’abus fiscal 

Rappelons que l’abus fiscal n’est pas une fraude ni une simulation mais seulement un acte méconnaissant l’objectif de la loi, dans un but fiscal.

L’abus fiscal est subsidiaire. Cette règle anti-évitement ne peut être utilisée que lorsque la méthode d’interprétation ordinaire, les dispositions techniques du Code, les dispositions spéciales relatives à la lutte contre l’évasion et la théorie de la simulation ne sont d’aucun secours.

Il est parfaitement licite d’émettre des promesses de vendre et d’acheter, même lorsque ces promesses sont déposées dans la même convention.

Le recours aux options croisées n’est donc en rien une fraude.

La convention d’options croisées constitue un acte préparatoire de la vente.

Bien rédigée, et traduisant l’intention commune des parties de permettre la vente sans déjà la réaliser, cette convention ne peut être considérées comme valant déjà vente.

Si les parties admettent toutes les conséquences qui en découlent, sans détruire entre elles le contrat par un acte simulé, il ne peut être question de simulation.

Au demeurant, la simulation en droits d’enregistrement est strictement définie[1] par les articles 203 et 204 C. enreg.

Il s’agit soit d’une dissimulation du prix ou des charges, soit d’un acte présenté à la formalité qui ne constate pas la convention qui a été conclue entre les parties soit d’un acte incomplet ou inexact.

Comme la convention d’options croisées n’est pas présentée à l’enregistrement, l’acte authentique de vente qui suivra sera sincère en ce qu’il constatera bien une vente et ne pourra être considéré comme simulé que par inexactitude, dans la date donnée par les parties à la transaction.

La convention d’options croisées constitue-t-elle un abus fiscal en ce sens que les parties reportent artificiellement dans le temps le fait générateur de l’obligation d’enregistrement ?

L’abus fiscal qualifie un acte méconnaissant l’objectif de la loi, dans un but fiscal.

L’abus fiscal suppose, si on se réfère aux travaux préparatoires, que l’administration démontre que l’acte ou l’ensemble d’actes accompli par le contribuable ait un « caractère artificiel »[2] et que le contribuable se soit ainsi « placé dans une situation tellement proche de celle visée par la loi fiscale qu’en réservant un traitement différent à cette situation, on méconnaîtrait l’objectif et l’esprit de la loi. »[3]

Par le choix, qui peut être vu comme artificiel par l’administration, de se lier dans un échange d’options de vente et d’achat, sans déjà faire vente, les parties se sont effectivement placées dans une situation proche de la vente au point qu’en réservant un traitement différent à cette situation, on méconnaîtrait l’objectif que le législateur a déposé dans l’article 32, 4°, C. enreg., à savoir que l’acte soit soumis à la formalité dans le délai de  quatre mois.

Certains auteurs l’ont suggéré[4].

Il est vrai que l’abus fiscal ne vise pas seulement à éviter l’impôt mais aussi à entreprendre d’en retarder la perception.

L’article 32, 4°, précité, vise le délai pour la présentation à la formalité d’un acte translatif ou déclaratif de propriété ou d’usufruit d’immeuble situé en Belgique.

L’échange d’options crée une situation qui, dans les faits, lie déjà les parties comme si elles avaient vendu tout en reportant dans le temps l’obligation d’enregistrement.

On peut donc penser que la situation est artificielle et on doit convenir de ce que la preuve d’un avantage non fiscal est plus difficile à rapporter que dans le cas de la cession d’option simple.

Toutefois, il ne faut pas perdre de vue que l’exigibilité du droit proportionnel de la vente est reportée en présence d’une condition suspensive (art. 16 C. enreg).

L’objectif du législateur est, justement, de ne pas encore taxer la vente conditionnelle.

Si donc les options croisées sont consenties pour une vente conditionnelle, par exemple une vente sous condition de mainlevée hypothécaire au plus tard au jour de l’acte,  il ne peut y avoir abus fiscal.

Or une clause solennisant la vente par la passation de l’acte n’est pas compatible avec une vente sous condition suspensive de liberté hypothécaire au plus tard à l’acte.

En effet, une telle vente n’existe qu’à l’acte. Elle ne peut être conclue sous une condition qui doit se réaliser au moment où elle prend naissance.

Cela signifie que pour éviter tout risque d’abus fiscal, la pratique devrait évoluer en ce sens que les conventions d’options croisées vont viser une vente conditionnelle (liberté hypothécaire) et exclure dorénavant la clause solennisant cette vente.

Les photos : deux immeubles intéressants sur le zoning de Louvain-la-Neuve, dont le siège de CBC Banque (en bas).

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[1] A. Culot, « La simulation en droit d’enregistrement » in Apparences, simulations, abus et fraudes, Anthemis, Limal, 2015, p. 240.

[2] Exposé des motifs, Doc. Parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/001, p. 114.

[3] Déclaration du Ministre des Finances en commission des Finances de la Chambre, Doc. Parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/016, p. 69-70).

[4] J. Fonteyn, « Questions de droit civil relatives à la formation de la vente », in  La vente immobilière, aujourd’hui et demain, Congrès des notaires, Liège 2015, Larcier, Bruxelles, 2015, n° 26.

Commentaires

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  1. Avatar
    Grmff #

    C’est quoi, une option « croisée »? J’avoue ne pas être sûr d’avoir compris la différence avec une option simple.

    J’ai acheté une option sur un immeuble. Cela permettait de postposer l’achat à 6 mois après la signature de l’option. J’ai payé cette option 10% du prix de l’immeuble (qui sont venu en déduction du prix – j’ai donc payé le prix correct) Je pouvais donc ne pas lever l’option, mais en y laissant 10%. C’est donc quasi équivalent à un compromis. Mais c’est une simple option.

    Vous parlez d’option croisée parce le vendeur donne option d’acheter à l’acheteur (ce qui l’engage juridiquement) et l’acheteur donne option au vendeur de vendre, ce qui l’engage également?

    J’imagine que des clauses de dédits sont généralement prévues également.

    Quelle est alors la différence avec une option d’achat simple?

    février 8, 2016
    • Avatar

      Dans la convention d’options croisées, l’un promet d’acheter et l’autre promet de vendre.
      Dans l’option simple, une seule partie promet soit d’acheter, soit de vendre.

      février 10, 2016

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Le bailleur peut refuser au preneur le renouvellement de son bail, pour quatre motifs énoncés à l’article 16, I, 1° à 4°, de la loi sur les baux commerciaux. Notons que l’acquéreur peut expulser le preneur, si le bail réserve la faculté d’expulsion, en invoquant l’un de ces motifs. Parmi les motifs en question, figure […]

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Le bailleur peut refuser au preneur le renouvellement de son bail, pour quatre motifs énoncés à l’article 16, I, 1° à 4°, de la loi sur les baux commerciaux.

Notons que l’acquéreur peut expulser le preneur, si le bail réserve la faculté d’expulsion, en invoquant l’un de ces motifs.

Parmi les motifs en question, figure la volonté de démolir et reconstruire l’immeuble loué.

Le bailleur peut aussi refuser le renouvellement sans motif mais il doit alors payer une indemnité de trois ans de loyer, voire davantage si le préjudice du preneur est supérieur.

Le bailleur doit réaliser dans les six mois l’intention pour laquelle il a refusé le renouvellement et doit maintenir cette intention durant au moins deux ans.

Sinon, sauf s’il justifie d’un motif grave, il doit payer une indemnité de minimum trois ans de loyer (art. 25, alinéa 1er, 3°).

Une démolition suivie d’une reconstruction est une opération qui constitue en règle des travaux soumis à permis d’urbanisme selon l’article 98, § 1, 3° et 4°, CoBAT.

Le bailleur doit donc réaliser dans les six mois du départ du preneur l’intention qu’il a manifestée, à savoir démolir et reconstruire l’immeuble loué.

Or il est impossible d’obtenir un permis d’urbanisme pour ces travaux dans le délai de six mois.

La Cour de cassation a réglé le problème :

« Que, pour l’application de l’article 25, alinéa 1er, 3° précité, il suffit que le bailleur réalise son intention de reconstruction dans le délai déterminé ; que l’introduction d’une demande d’obtention de l’autorisation légalement requise pour les travaux peut, selon les circonstances, faire partie de la réalisation de cette intention ;

Attendu que le moyen, en cette branche, allègue que la délivrance d’un permis de bâtir n’est qu’une exigence pour la réalisation de certains travaux mais qu’elle doit être distinguée de la réalisation même des travaux pour lesquels le permis a été demandé, que pour l’application de l’article 25, alinéa 1er, 3°, précité, les travaux mêmes doivent avoir commencé dans le délai de six mois qui suivent l’abandon du bien loué et qu’un tel permis n’est pas assimilé à une exécution ou même un commencement d’exécution des travaux pour lesquels le permis est demandé ;

Que le moyen, en cette branche, manque en droit ; »

(Cass., 5 février 2005, rôle n° C.02.0404.N, www.juridat.be).

Cela signifie que le délai de deux ans démarre lorsque la demande de permis d’urbanisme couvrant les travaux nécessaires est introduite de manière sérieuse.

Cela veut dire que la demande doit être formée dans les six mois et , dans la mesure du possible, contenir les annexes permettant d’obtenir un accusé de réception de dossier complet.

Si le permis d’urbanisme est délivré après le délai de six est indifférent.

Comme le dit D. Janssens  « à noter que la Cour de cassation est restée prudente puisqu’elle précise que le dépôt d’une demande de permis peut, suivant les circonstances, constituer la réalisation du motif du congé. La doctrine est nuancée, et rappelle que le bailleur ne peut attendre la dernière minute et doit faire diligence dès avant le départ du locataire, de manière à obtenir son autorisation dans le délai de six mois. »

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