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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Les options croisées et l’abus fiscal 

Rappelons que l’abus fiscal n’est pas une fraude ni une simulation mais seulement un acte méconnaissant l’objectif de la loi, dans un but fiscal.

L’abus fiscal est subsidiaire. Cette règle anti-évitement ne peut être utilisée que lorsque la méthode d’interprétation ordinaire, les dispositions techniques du Code, les dispositions spéciales relatives à la lutte contre l’évasion et la théorie de la simulation ne sont d’aucun secours.

Il est parfaitement licite d’émettre des promesses de vendre et d’acheter, même lorsque ces promesses sont déposées dans la même convention.

Le recours aux options croisées n’est donc en rien une fraude.

La convention d’options croisées constitue un acte préparatoire de la vente.

Bien rédigée, et traduisant l’intention commune des parties de permettre la vente sans déjà la réaliser, cette convention ne peut être considérées comme valant déjà vente.

Si les parties admettent toutes les conséquences qui en découlent, sans détruire entre elles le contrat par un acte simulé, il ne peut être question de simulation.

Au demeurant, la simulation en droits d’enregistrement est strictement définie[1] par les articles 203 et 204 C. enreg.

Il s’agit soit d’une dissimulation du prix ou des charges, soit d’un acte présenté à la formalité qui ne constate pas la convention qui a été conclue entre les parties soit d’un acte incomplet ou inexact.

Comme la convention d’options croisées n’est pas présentée à l’enregistrement, l’acte authentique de vente qui suivra sera sincère en ce qu’il constatera bien une vente et ne pourra être considéré comme simulé que par inexactitude, dans la date donnée par les parties à la transaction.

La convention d’options croisées constitue-t-elle un abus fiscal en ce sens que les parties reportent artificiellement dans le temps le fait générateur de l’obligation d’enregistrement ?

L’abus fiscal qualifie un acte méconnaissant l’objectif de la loi, dans un but fiscal.

L’abus fiscal suppose, si on se réfère aux travaux préparatoires, que l’administration démontre que l’acte ou l’ensemble d’actes accompli par le contribuable ait un « caractère artificiel »[2] et que le contribuable se soit ainsi « placé dans une situation tellement proche de celle visée par la loi fiscale qu’en réservant un traitement différent à cette situation, on méconnaîtrait l’objectif et l’esprit de la loi. »[3]

Par le choix, qui peut être vu comme artificiel par l’administration, de se lier dans un échange d’options de vente et d’achat, sans déjà faire vente, les parties se sont effectivement placées dans une situation proche de la vente au point qu’en réservant un traitement différent à cette situation, on méconnaîtrait l’objectif que le législateur a déposé dans l’article 32, 4°, C. enreg., à savoir que l’acte soit soumis à la formalité dans le délai de  quatre mois.

Certains auteurs l’ont suggéré[4].

Il est vrai que l’abus fiscal ne vise pas seulement à éviter l’impôt mais aussi à entreprendre d’en retarder la perception.

L’article 32, 4°, précité, vise le délai pour la présentation à la formalité d’un acte translatif ou déclaratif de propriété ou d’usufruit d’immeuble situé en Belgique.

L’échange d’options crée une situation qui, dans les faits, lie déjà les parties comme si elles avaient vendu tout en reportant dans le temps l’obligation d’enregistrement.

On peut donc penser que la situation est artificielle et on doit convenir de ce que la preuve d’un avantage non fiscal est plus difficile à rapporter que dans le cas de la cession d’option simple.

Toutefois, il ne faut pas perdre de vue que l’exigibilité du droit proportionnel de la vente est reportée en présence d’une condition suspensive (art. 16 C. enreg).

L’objectif du législateur est, justement, de ne pas encore taxer la vente conditionnelle.

Si donc les options croisées sont consenties pour une vente conditionnelle, par exemple une vente sous condition de mainlevée hypothécaire au plus tard au jour de l’acte,  il ne peut y avoir abus fiscal.

Or une clause solennisant la vente par la passation de l’acte n’est pas compatible avec une vente sous condition suspensive de liberté hypothécaire au plus tard à l’acte.

En effet, une telle vente n’existe qu’à l’acte. Elle ne peut être conclue sous une condition qui doit se réaliser au moment où elle prend naissance.

Cela signifie que pour éviter tout risque d’abus fiscal, la pratique devrait évoluer en ce sens que les conventions d’options croisées vont viser une vente conditionnelle (liberté hypothécaire) et exclure dorénavant la clause solennisant cette vente.

Les photos : deux immeubles intéressants sur le zoning de Louvain-la-Neuve, dont le siège de CBC Banque (en bas).

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[1] A. Culot, « La simulation en droit d’enregistrement » in Apparences, simulations, abus et fraudes, Anthemis, Limal, 2015, p. 240.

[2] Exposé des motifs, Doc. Parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/001, p. 114.

[3] Déclaration du Ministre des Finances en commission des Finances de la Chambre, Doc. Parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/016, p. 69-70).

[4] J. Fonteyn, « Questions de droit civil relatives à la formation de la vente », in  La vente immobilière, aujourd’hui et demain, Congrès des notaires, Liège 2015, Larcier, Bruxelles, 2015, n° 26.

Commentaires

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  1. Grmff #

    C’est quoi, une option « croisée »? J’avoue ne pas être sûr d’avoir compris la différence avec une option simple.

    J’ai acheté une option sur un immeuble. Cela permettait de postposer l’achat à 6 mois après la signature de l’option. J’ai payé cette option 10% du prix de l’immeuble (qui sont venu en déduction du prix – j’ai donc payé le prix correct) Je pouvais donc ne pas lever l’option, mais en y laissant 10%. C’est donc quasi équivalent à un compromis. Mais c’est une simple option.

    Vous parlez d’option croisée parce le vendeur donne option d’acheter à l’acheteur (ce qui l’engage juridiquement) et l’acheteur donne option au vendeur de vendre, ce qui l’engage également?

    J’imagine que des clauses de dédits sont généralement prévues également.

    Quelle est alors la différence avec une option d’achat simple?

    février 8, 2016
    • Dans la convention d’options croisées, l’un promet d’acheter et l’autre promet de vendre.
      Dans l’option simple, une seule partie promet soit d’acheter, soit de vendre.

      février 10, 2016

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Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ?

La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte de vente.

Le propriétaire qui peut invoquer un mode originaire peut aisément faire la preuve de son droit de propriété car ce mode originaire constitue un fait juridique susceptible d’être prouvé par toutes voies de droit et qui, s’il est établi, doit s’analyser en une preuve absolue du droit de propriété.

Lorsqu’un sujet de droit ne peut invoquer qu’un mode dérivé d’acquisition, tel un acte de vente, l’instrumentum qui constate cet acte établit uniquement que l’acheteur a conclu une vente.

Mais cet acte translatif est insuffisant en soi pour rendre l’acquéreur propriétaire.

Cet acquéreur devrait encore démontrer que son auteur était lui-même propriétaire, etc.

L’acquéreur, par mode dérivé, demandeur en revendication, peut invoquer tous actes ou faits susceptibles de rendre vraisemblable l’existence de son droit (J. Hansenne, « Les Biens. Précis », tome I, Ed. Fac. de droit Liège, 1996, n° 639 et suivants, pp. 595 et s.).

Il devra aussi prouver que son vendeur était bien propriétaire ; c’est l’objet de l’origine trentenaire de propriété, insérée dans l’acte authentique soumis à la transcription.

L’article 141, alinéa 3, d la loi hypothécaire dispose qu’ « il est fait mention dans l’acte ou le document, sujet à publicité, du titre de propriété des immeubles concernés et du dernier titre transcrit s’il a moins de trente ans. »

Monsieur Genin, dans le R.P.D.B., v° Hypothèques et privilèges immobiliers (n° 3411), écrit qu’ « il faut en réalité établir la chaîne des mutations de personnes à personnes jusqu’à la date à laquelle tous les droits susceptibles d’exister sur l’immeuble visé sont prescrits, c’est-à-dire trente ans. »

En d’autres termes, dit Monsieur Roelen, « il y a lieu de remonter jusqu’à un titre qui est plus que trentenaire et non pas simplement à une période de trente ans, … »  (E. Roelen, « L’état hypothécaire », in À l’origine de la responsabilité du notaire, Larcier, Bruxelles, 2011, p. 9).

À cette fins, l’article 127, alinéas 1 et 2, de la loi hypothécaire dispose que « les conservateurs des hypothèques sont tenus de délivrer des certificats constatant les mutations et concessions de droits réels, ainsi que les baux consentis par tous individus indiqués dans les réquisitions écrites qui leur sont faites à cette fin. Ils sont également tenus de délivrer à tout requérant copie des inscriptions ou transcriptions existantes, ou des certificats constatant qu’il n’en existe point. »

L’acte satisfait évidemment aux conditions probatoires du Code civil (un écrit signé en autant de parties qu’il y a d’intérêts distincts).

Quant à son opposabilité aux tiers, elle est assurée par l’article 1165 du même Code (effets externes des contrats) et par la publicité foncière envers, cette fois pour les tiers titulaires de droits concurrents.

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