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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Les options croisées et l’abus fiscal 

Rappelons que l’abus fiscal n’est pas une fraude ni une simulation mais seulement un acte méconnaissant l’objectif de la loi, dans un but fiscal.

L’abus fiscal est subsidiaire. Cette règle anti-évitement ne peut être utilisée que lorsque la méthode d’interprétation ordinaire, les dispositions techniques du Code, les dispositions spéciales relatives à la lutte contre l’évasion et la théorie de la simulation ne sont d’aucun secours.

Il est parfaitement licite d’émettre des promesses de vendre et d’acheter, même lorsque ces promesses sont déposées dans la même convention.

Le recours aux options croisées n’est donc en rien une fraude.

La convention d’options croisées constitue un acte préparatoire de la vente.

Bien rédigée, et traduisant l’intention commune des parties de permettre la vente sans déjà la réaliser, cette convention ne peut être considérées comme valant déjà vente.

Si les parties admettent toutes les conséquences qui en découlent, sans détruire entre elles le contrat par un acte simulé, il ne peut être question de simulation.

Au demeurant, la simulation en droits d’enregistrement est strictement définie[1] par les articles 203 et 204 C. enreg.

Il s’agit soit d’une dissimulation du prix ou des charges, soit d’un acte présenté à la formalité qui ne constate pas la convention qui a été conclue entre les parties soit d’un acte incomplet ou inexact.

Comme la convention d’options croisées n’est pas présentée à l’enregistrement, l’acte authentique de vente qui suivra sera sincère en ce qu’il constatera bien une vente et ne pourra être considéré comme simulé que par inexactitude, dans la date donnée par les parties à la transaction.

La convention d’options croisées constitue-t-elle un abus fiscal en ce sens que les parties reportent artificiellement dans le temps le fait générateur de l’obligation d’enregistrement ?

L’abus fiscal qualifie un acte méconnaissant l’objectif de la loi, dans un but fiscal.

L’abus fiscal suppose, si on se réfère aux travaux préparatoires, que l’administration démontre que l’acte ou l’ensemble d’actes accompli par le contribuable ait un « caractère artificiel »[2] et que le contribuable se soit ainsi « placé dans une situation tellement proche de celle visée par la loi fiscale qu’en réservant un traitement différent à cette situation, on méconnaîtrait l’objectif et l’esprit de la loi. »[3]

Par le choix, qui peut être vu comme artificiel par l’administration, de se lier dans un échange d’options de vente et d’achat, sans déjà faire vente, les parties se sont effectivement placées dans une situation proche de la vente au point qu’en réservant un traitement différent à cette situation, on méconnaîtrait l’objectif que le législateur a déposé dans l’article 32, 4°, C. enreg., à savoir que l’acte soit soumis à la formalité dans le délai de  quatre mois.

Certains auteurs l’ont suggéré[4].

Il est vrai que l’abus fiscal ne vise pas seulement à éviter l’impôt mais aussi à entreprendre d’en retarder la perception.

L’article 32, 4°, précité, vise le délai pour la présentation à la formalité d’un acte translatif ou déclaratif de propriété ou d’usufruit d’immeuble situé en Belgique.

L’échange d’options crée une situation qui, dans les faits, lie déjà les parties comme si elles avaient vendu tout en reportant dans le temps l’obligation d’enregistrement.

On peut donc penser que la situation est artificielle et on doit convenir de ce que la preuve d’un avantage non fiscal est plus difficile à rapporter que dans le cas de la cession d’option simple.

Toutefois, il ne faut pas perdre de vue que l’exigibilité du droit proportionnel de la vente est reportée en présence d’une condition suspensive (art. 16 C. enreg).

L’objectif du législateur est, justement, de ne pas encore taxer la vente conditionnelle.

Si donc les options croisées sont consenties pour une vente conditionnelle, par exemple une vente sous condition de mainlevée hypothécaire au plus tard au jour de l’acte,  il ne peut y avoir abus fiscal.

Or une clause solennisant la vente par la passation de l’acte n’est pas compatible avec une vente sous condition suspensive de liberté hypothécaire au plus tard à l’acte.

En effet, une telle vente n’existe qu’à l’acte. Elle ne peut être conclue sous une condition qui doit se réaliser au moment où elle prend naissance.

Cela signifie que pour éviter tout risque d’abus fiscal, la pratique devrait évoluer en ce sens que les conventions d’options croisées vont viser une vente conditionnelle (liberté hypothécaire) et exclure dorénavant la clause solennisant cette vente.

Les photos : deux immeubles intéressants sur le zoning de Louvain-la-Neuve, dont le siège de CBC Banque (en bas).

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[1] A. Culot, « La simulation en droit d’enregistrement » in Apparences, simulations, abus et fraudes, Anthemis, Limal, 2015, p. 240.

[2] Exposé des motifs, Doc. Parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/001, p. 114.

[3] Déclaration du Ministre des Finances en commission des Finances de la Chambre, Doc. Parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/016, p. 69-70).

[4] J. Fonteyn, « Questions de droit civil relatives à la formation de la vente », in  La vente immobilière, aujourd’hui et demain, Congrès des notaires, Liège 2015, Larcier, Bruxelles, 2015, n° 26.

Commentaires

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  1. Avatar
    Grmff #

    C’est quoi, une option « croisée »? J’avoue ne pas être sûr d’avoir compris la différence avec une option simple.

    J’ai acheté une option sur un immeuble. Cela permettait de postposer l’achat à 6 mois après la signature de l’option. J’ai payé cette option 10% du prix de l’immeuble (qui sont venu en déduction du prix – j’ai donc payé le prix correct) Je pouvais donc ne pas lever l’option, mais en y laissant 10%. C’est donc quasi équivalent à un compromis. Mais c’est une simple option.

    Vous parlez d’option croisée parce le vendeur donne option d’acheter à l’acheteur (ce qui l’engage juridiquement) et l’acheteur donne option au vendeur de vendre, ce qui l’engage également?

    J’imagine que des clauses de dédits sont généralement prévues également.

    Quelle est alors la différence avec une option d’achat simple?

    février 8, 2016
    • Avatar

      Dans la convention d’options croisées, l’un promet d’acheter et l’autre promet de vendre.
      Dans l’option simple, une seule partie promet soit d’acheter, soit de vendre.

      février 10, 2016

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La notion fiscale de « prêt d’argent »

Sous certaines conditions, les intérêts d’avances peuvent être requalifiés en dividendes (article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92). Est considéré comme avance, tout prêt d’argent, représenté ou non par des titres, consenti par une personne physique à une société dont elle est dirigeant et actionnaire ou associée, et tout prêt d’argent consenti par le conjoint […]

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Sous certaines conditions, les intérêts d’avances peuvent être requalifiés en dividendes (article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92).

Est considéré comme avance,

  • tout prêt d’argent, représenté ou non par des titres, consenti par une personne physique à une société dont elle est dirigeant et actionnaire ou associée,
  • et tout prêt d’argent consenti par le conjoint ou un enfant mineur d’un actionnaire ou d’un dirigeant à la société (l’actuel article 18, alinéa 2, CIR 92).

La notion de « créance » va se substituer à la notion fiscale de « prêt d’argent »

Il s’agit de l’article 18, alinéa 8, nouveau, qui entre en vigueur le 1er janvier 2020.

Cette disposition est applicable aux intérêts qui se rapportent aux périodes après le 31 décembre 2019. Elle s’exprimera comme suit :

Les dividendes comprennent : (…) 4° les intérêts des avances lorsqu’une des limites suivantes est dépassée et dans la mesure de ce dépassement :

– soit la limite fixée à l’article 55 (NDLR taux excessif),

– soit lorsque le montant total des avances productives d’intérêts excède la somme des réserves taxées au début de la période imposable et du capital libéré à la fin de cette période. (…)

Est considérée comme avance au sens de l’alinéa 1er, 4°, toute créance, représentée ou non par des titres, détenue par une personne physique sur une société dont elle possède des actions ou parts ou par une personne sur une société dans laquelle elle exerce un mandat ou des fonctions visés à l’article 32, alinéa 1er, 1°, ainsi que toute créance détenue le cas échéant par leur conjoint ou leurs enfants à cette société lorsque ces personnes ou leur conjoint ont la jouissance légale des revenus de ceux-ci, à l’exception (…) »

Dans la version actuelle jusqu’au 31 décembre 2019, « est considéré comme avance, tout prêt d’argent, représenté ou non par des titres, (…) ».

Pourquoi ce changement ?  On trouve la réponse dans les travaux parlementaires (doc 54-2864/001, pp. 32 et 33) :

La notion de « prêt d’argent » a entraîné de nombreuses discussions, surtout lorsqu’une créance relative à une vente avec report du paiement du prix d’achat est comptabilisée au crédit du compte-courant.

La jurisprudence tend souvent vers une interprétation juridique, civiliste de la notion de prêt d’argent, mais tient aussi compte des circonstances de fait pour apprécier s’il peut s’agir ou non d’un prêt d’argent.

Vu la finalité de l’article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92, les auteurs (du projet de loi) estiment qu’une interprétation large et économique doit être donnée au texte existant.

Afin de donner plus de sécurité juridique, le champ d’application de l’article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92 est clarifié.

Plutôt que d’insérer une définition fiscale de la notion de prêt d’argent dans le CIR 92, les auteurs proposent de revenir à la notion de “créances” pour définir les avances (article 4, 3°, de la proposition).

La requalification des intérêts en dividende sera donc facilitée.

La conséquence de cette modification de la loi ne tient pas dans la taxation du créancier (précompte mobilier) mais dans la taxation de la société.

En effet, si les intérêts sont déductible pour la société, les dividendes ne le sont pas.

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