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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

(V) Optimaliser fiscalement la promotion immobilière : la dissociation artificielle en TVA

Il n’existe plus guère de terrain à Bruxelles ; les promoteurs travaillent donc essentiellement sur des friches à rénover en logements.

En principe, le promoteur acquiert le foncier, rénove ou démolit et reconstruit et vend des appartements neufs en régime TVA (sur le bâti et sur la quote-part terrain).

Il peut aussi se faire consentir une RDA et vendre conjointement avec le propriétaire du terrain, qui l’appartement, qui la quote-part dans le sol.

Dans l’un et l’autre cas, c’est une TVA de 21 % qui grèvera l’acquisition de l’appartement, et la taxe est loin d’être négligeable dans le budget de l’acheteur.

On notera au passage que le promoteur professionnel doit vendre en neuf, donc avec application de la TVA, l’immeuble non neuf mais profondément rénové (sur les conditions, voyez le Manuel TVA, n° 152/2).

La tentation est donc grande de ne pas vendre en état d’achèvement ou de futur achèvement, c’est-à-dire neuf.

Le promoteur imaginatif divise le bien et conçoit le projet de vendre immédiatement des unités avec quotes-parts dans le sol avant travaux, donc en régime de droits d’enregistrement.

Le taux de 12,5 %, avec éventuellement l’abattement, est évidemment inférieur à la TVA de 21 %.

La vente est couplée à un contrat d’entreprise de rénovation-transformation soumis au taux réduit de la TVA, soit 6 %.

Le compte est aisé : il est préférable, à résultat égal, de payer 12,5 % sur l’existant et 6 % sur les travaux que 21 % sur le tout…

L’administration fiscale voit évidemment d’un mauvais œil la dissociation de la vente en neuf en une vente de l’existant couplée à un contrat d’entreprise.

La position de l’administration se justifie à un double titre : l’abus fiscal et le  traitement identique des opérations indissociablement liées.

Dans une décision directoriale n° E.T. 120.125 du 13 mai 2014, l’administration illustre son opposition à la scission de la vente d’un immeuble neuf en vente d’un immeuble ancien accompagnée d’un contrat de rénovation :

  • Le promoteur offre en vente des quotités indivises de l’immeuble et impose ou propose aux clients de se charger de la remise à neuf.
  • Le promoteur offre en vente des quotités indivises et soumet la rénovation à l’intervention d’une entreprise qui lui est liée.

Le caractère artificiel de l’opération procède de ce que les clients n’ont pas le libre choix de l’entreprise de rénovation puisque les contraintes techniques de cette opération ne permettent pas l’intervention de différents opérateurs.

Dans l’arrêt Don Bosco (affaire C-461/08, 19 novembre 2009), la Cour de Justice de l’Union européenne pose que lorsque les deux opérations sont indissociablement liées, leur scission présente un caractère artificiel et ne correspond ni à la réalité économique, ni à l’intention des parties.

C’est donc la taxation de l’opération réelle qui doit prédominer, à savoir la vente d’un appartement neuf (voy. aussi C.J.U.E., 11 juin 2009, affaire C‑572/07, Tellmer Property).

Par ailleurs, une telle décomposition revêt l’aspect d’une pratique abusive en ce que la recherche d’un avantage fiscal constitue le but essentiel de l’opération ou des opérations en cause (art. 1, § 10, du Code TVA ; C.J.U.E., 21 février 2008, affaire C-425/06, Part Service).

L’administration n’admet donc plus ce genre de pratiques, et elle a raison.

Mais qu’en est-il de l’opération par laquelle les particuliers achètent directement le foncier en indivision, partagent le bien (1 % de DE) en convertissant leurs quotes-parts indivises en lots en copropriété et contractent ensemble avec l’entrepreneur à 6 % (l’ACP pour les communs et les copropriétaires pour l’aménagement des parties privatives).

Ce genre d’opération ne constitue évidemment pas un abus fiscal.

Il est alors séduisant de la provoquer.

Ainsi, est-ce bien différent lorsque c’est le promoteur qui se garde d’acheter le foncier et qui dirige ses clients vers le propriétaire pour acheter directement l’immeuble à rénover ?

Il n’existe pas de dissociation artificielle puisque le promoteur ne vend rien et se limite à conseiller un achat et à conclure un contrat d’entreprise.

Mais la prudence conduit à tenter de faire valider l’opération par une décision anticipée car, au moins pour le promoteur, il existe une certaine identité d’intention avec les pratiques relevées plus haut.

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Le sort des travaux après séparation

Une question lancinante en jurisprudence est celle du sort des travaux faits dans la maison après la séparation du couple. Celui qui a réalisé ou fait réaliser les travaux à ses frais, et qui quitte la maison, a-t-il droit à une compensation ? Souvent c’est la théorie de l’enrichissement sa cause qui est appelée pour soutenir […]

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Une question lancinante en jurisprudence est celle du sort des travaux faits dans la maison après la séparation du couple.

Celui qui a réalisé ou fait réaliser les travaux à ses frais, et qui quitte la maison, a-t-il droit à une compensation ?

Souvent c’est la théorie de l’enrichissement sa cause qui est appelée pour soutenir une telle demande.

L’enrichissement sans cause est un principe général de droit.

Il suppose que l’appauvrissement ne trouve pas sa cause dans la prise en compte par l’appauvri de ses intérêts propres.

Dans une espèce jugée par la Cour de cassation (12 octobre 2018, rôle n° C.18.0084.N, www.juridat.be), Monsieur avait rénové la maison pour donner au couple un nouvel départ (« een nieuwe start te geven »).

Cette motivation ne constitue pas une cause qui justifie le risque pris d’appauvrissement, estime la Cour d’appel de Gand.

La Cour de cassation casse l’arrêt gantois :

“ De appelrechter die aldus oordeelt dat de verweerder de vermogensverschuiving ten voordele van de eiseres realiseerde met de bedoeling om hun relatie een nieuwe start te geven, verantwoordt zijn beslissing dat een juridische oorzaak ontbreekt niet naar recht.”

Ma traduction : le juge d’appel qui décide ainsi que le défendeur réalisa un déplacement de patrimoine en faveur de la demanderesse avec l’intention de donner à leur relation un nouveau départ, ne justifie pas légalement sa décision qu’une cause juridique fait défaut.

La situation est fréquente : dans l’enthousiasme d’une nouvelle relation, Monsieur s’empresse d’améliorer le nid qui appartient à Madame.

Après la séparation, Madame profite seule des travaux et Monsieur se trouve bien marri.

Cette jurisprudence ne va pas faciliter les choses pour Monsieur.

Il faut prévenir ce problème par la conclusion d’un contrat de vie commune, même (surtout) si on est en pleine lune de miel…

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