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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

(V) Optimaliser fiscalement la promotion immobilière : la dissociation artificielle en TVA

Il n’existe plus guère de terrain à Bruxelles ; les promoteurs travaillent donc essentiellement sur des friches à rénover en logements.

En principe, le promoteur acquiert le foncier, rénove ou démolit et reconstruit et vend des appartements neufs en régime TVA (sur le bâti et sur la quote-part terrain).

Il peut aussi se faire consentir une RDA et vendre conjointement avec le propriétaire du terrain, qui l’appartement, qui la quote-part dans le sol.

Dans l’un et l’autre cas, c’est une TVA de 21 % qui grèvera l’acquisition de l’appartement, et la taxe est loin d’être négligeable dans le budget de l’acheteur.

On notera au passage que le promoteur professionnel doit vendre en neuf, donc avec application de la TVA, l’immeuble non neuf mais profondément rénové (sur les conditions, voyez le Manuel TVA, n° 152/2).

La tentation est donc grande de ne pas vendre en état d’achèvement ou de futur achèvement, c’est-à-dire neuf.

Le promoteur imaginatif divise le bien et conçoit le projet de vendre immédiatement des unités avec quotes-parts dans le sol avant travaux, donc en régime de droits d’enregistrement.

Le taux de 12,5 %, avec éventuellement l’abattement, est évidemment inférieur à la TVA de 21 %.

La vente est couplée à un contrat d’entreprise de rénovation-transformation soumis au taux réduit de la TVA, soit 6 %.

Le compte est aisé : il est préférable, à résultat égal, de payer 12,5 % sur l’existant et 6 % sur les travaux que 21 % sur le tout…

L’administration fiscale voit évidemment d’un mauvais œil la dissociation de la vente en neuf en une vente de l’existant couplée à un contrat d’entreprise.

La position de l’administration se justifie à un double titre : l’abus fiscal et le  traitement identique des opérations indissociablement liées.

Dans une décision directoriale n° E.T. 120.125 du 13 mai 2014, l’administration illustre son opposition à la scission de la vente d’un immeuble neuf en vente d’un immeuble ancien accompagnée d’un contrat de rénovation :

  • Le promoteur offre en vente des quotités indivises de l’immeuble et impose ou propose aux clients de se charger de la remise à neuf.
  • Le promoteur offre en vente des quotités indivises et soumet la rénovation à l’intervention d’une entreprise qui lui est liée.

Le caractère artificiel de l’opération procède de ce que les clients n’ont pas le libre choix de l’entreprise de rénovation puisque les contraintes techniques de cette opération ne permettent pas l’intervention de différents opérateurs.

Dans l’arrêt Don Bosco (affaire C-461/08, 19 novembre 2009), la Cour de Justice de l’Union européenne pose que lorsque les deux opérations sont indissociablement liées, leur scission présente un caractère artificiel et ne correspond ni à la réalité économique, ni à l’intention des parties.

C’est donc la taxation de l’opération réelle qui doit prédominer, à savoir la vente d’un appartement neuf (voy. aussi C.J.U.E., 11 juin 2009, affaire C‑572/07, Tellmer Property).

Par ailleurs, une telle décomposition revêt l’aspect d’une pratique abusive en ce que la recherche d’un avantage fiscal constitue le but essentiel de l’opération ou des opérations en cause (art. 1, § 10, du Code TVA ; C.J.U.E., 21 février 2008, affaire C-425/06, Part Service).

L’administration n’admet donc plus ce genre de pratiques, et elle a raison.

Mais qu’en est-il de l’opération par laquelle les particuliers achètent directement le foncier en indivision, partagent le bien (1 % de DE) en convertissant leurs quotes-parts indivises en lots en copropriété et contractent ensemble avec l’entrepreneur à 6 % (l’ACP pour les communs et les copropriétaires pour l’aménagement des parties privatives).

Ce genre d’opération ne constitue évidemment pas un abus fiscal.

Il est alors séduisant de la provoquer.

Ainsi, est-ce bien différent lorsque c’est le promoteur qui se garde d’acheter le foncier et qui dirige ses clients vers le propriétaire pour acheter directement l’immeuble à rénover ?

Il n’existe pas de dissociation artificielle puisque le promoteur ne vend rien et se limite à conseiller un achat et à conclure un contrat d’entreprise.

Mais la prudence conduit à tenter de faire valider l’opération par une décision anticipée car, au moins pour le promoteur, il existe une certaine identité d’intention avec les pratiques relevées plus haut.

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Avocat agent immobilier

Un avocat s’était proposé de trouver acquéreur pour l’immeuble de son client. La commission de l’avocat devenu pour l’occasion agent immobilier restant impayée, il poursuit son client en justice.  Il fut débouté. La Cour d’appel de Gand considéra en effet qu’un acte de commerce comme le courtage immobilier est interdit aux avocats par l’article 437 […]

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Un avocat s’était proposé de trouver acquéreur pour l’immeuble de son client.

La commission de l’avocat devenu pour l’occasion agent immobilier restant impayée, il poursuit son client en justice.  Il fut débouté.

La Cour d’appel de Gand considéra en effet qu’un acte de commerce comme le courtage immobilier est interdit aux avocats par l’article 437 du Code judiciaire, de sorte que le contrat repose sur un acte illicite.

L’avocat, ou plutôt l’agent immobilier occasionnel, forma un pourvoi en cassation estimant que la Cour d’appel avait violé l’article 437 du Code judiciaire.

Cette disposition pose que la profession d’avocat est incompatible avec l’exercice d’une industrie ou d’un négoce.

Or poser un acte de commerce unique n’est pas exercer un négoce ni une industrie. L’activité doit être habituelle.

La Cour de cassation donne raison sur ce point à l’avocat. L’unique opération de courtage ne peut en soi constituer un acte de commerce en contradiction avec l’article 437 du Code judiciaire.

C’est exact, l’article 5, § 1, 3°, de la loi du 11 février 2013 traite de l’exercice d’une activité à titre principal ou d’appoint.

Or le courtage est sans rapport avec l’avocature ; il ne peut en être l’appoint.

Cet arrêt confortera les courtiers amateurs, s’il posent des actes isolés … !

“Dat het stellen van een eenmalige daad van koophandel niet kan bestempeld worden als het drijven van handel of nijverheid in de zin van voormelde bepaling ;
Overwegende dat het arrest oordeelt dat eiser, advocaat, een eenmalige makelaarsverrichting die op zichzelf volstaat om als daad van koophandel te worden aangemerkt, heeft gesteld en dit in strijd is met artikel 437 van het Gerechtelijk Wetboek;

Dat het arrest beslist dat de vordering gestoeld op een dergelijke akte en hieruit voortvloeiende prestaties, « als ongeoorloofd en/of strijdig met de goede orde » dient beschouwd te worden en als gesteund op een onrechtmatig belang als niet-toelaatbaar dient afgewezen te worden ;

Dat het arrest zodoende het voornoemd artikel 437, eerste lid, 3°, schendt ; ”

(Cass. 27 octobre 2005, rôle n° C040129N, www.juridat.be).

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