L’article 1743 du Code civil ne s’applique pas au bail à ferme. L’article 55 de la loi du 4 novembre 1969 sur le bail à ferme subroge l’acquéreur dans les droits du vendeur avec pour effet que l’acquéreur doit subir le bail à ferme même s’il n’a pas date certaine, le preneur devant seulement prouver l’existence du bail au moment de la vente, par toutes voies de droit (art. 3).

Enfin, l’article 55 écarte aussi l’article 1^er, alinéa 3, de la loi hypothécaire prévoyant la réduction à neuf années de la durée du bail de longue durée non transcrit (Cass., 12 octobre 1979, R.C.J.B., 1982, p. 160 et la note Y. Merchiers).

Dans le bail commercial, il faut opérer deux distinctions, à savoir :

• Le bail contient-il ou non une clause réservant la faculté d’expulsion ?
• Le bail a-t-il date certaine avant la vente ?

Si le bail ne contient pas une clause réservant la faculté d’expulsion, on appliquera en principe l’article 1743 du Code civil. Cela signifie que si le bail a date certaine, non seulement le bail sera opposable à l’acquéreur mais celui-ci devra l’exécuter à partir de la vente.

En revanche, si le bail dépourvu de faculté d’expulsion n’a pas date certaine, l’acquéreur pourra expulser le preneur qui occupe depuis moins de six mois. Si son occupation est supérieure, on applique les règles ci-dessous (congé possible et préavis).

Rappelons que le bail renouvelé ne bénéficie pas de la date certaine du bail antérieur.

Si le bail réserve la faculté d’expulsion, seul le bail sans date certaine faisant l’objet d’une occupation à titre de locataire de moins de six mois sera inopposable à l’acquéreur, qui pourra donc expulser le preneur.

Les autres baux réservant la faculté d’expulsion ne pourront qu’être résiliés par l’acquéreur dans le respect des conditions de l’article 12 de la loi du 30 avril 1951 sur les baux commerciaux.

La faculté d’expulsion porte donc mal son nom ; elle constitue en réalité une autorisation de résiliation à certaines conditions, du bail opposable à l’acquéreur. Ces conditions sont, « à peine de déchéance », les suivantes :

• Un congé non équivoque qui n’est pas soumis à des conditions de forme particulière,
• Avec un préavis d’au moins 12 mois,
• Donné dans les trois mois de la date du transfert de jouissance en vertu d’une convention ayant acquis date certaine (M. Vlies,  « La vente du bien loué, des incertitudes légales aux hésitations jurisprudentielles » in P. Jadoul et M. Vlies  (dir.), 50 ans d´application de la loi sur les baux commerciaux, éditions CJB et La Charte, 2002, p. 142 ; B. Louveau, « Le droit du bail commercial », De Boeck, Bruxelles, 2002, p. 342),
• Qui invoquant l’une des conditions de l’art. 16, I, 1° à 4°, soit :
  • L’occupation personnelle,
  • La démolition suivie de la reconstruction,
  • Pour donner au bien loué une affectation non commerciale,
  • Les manquements graves du preneur.
• Moyennant le paiement d’une indemnité (art. 26) qui dépend du motif invoqué, à savoir :
  • L’occupation personnelle : deux ans de loyer si l’acquéreur exerce un commerce similaire,
  • La démolition suivie de la reconstruction : un an de loyer sauf si le bien menace ruine,
  • Pour donner au bien loué une affectation non commerciale : un an de loyer,
  • Les manquements graves du preneur : pas d’indemnité.

Ces montants n’ont pas le caractère d’une sanction ; c’est la compensation de la faculté d’expulsion. Cependant, en cas de non-réalisation du motif dans les six mois et pendant deux ans au moins, l’acquéreur devra une indemnité de trois ans de loyer au moins, sauf justification d’un motif grave par l’acquéreur (art. 25, 3°, in fine).

Notons que si le preneur est aussi locataire du fonds de commerce qui est resté la propriété du bailleur, il peut prétendre à une indemnité évaluée en équité s’il prouve avoir augmenté l’importance du fonds d’au moins 15 % (art. 25, dernier alinéa).

Faut-il déduire de ce qui précède que le preneur a conservé le droit de prétendre à l’indemnité d’expulsion prévue par l’article 1744 du Code civil lorsque le bail contient une faculté d’expulsion, si l’article 26 n’accorde pas d’indemnité ? Rappelons que l’indemnité de l’article 1744 n’est pas due par l’acquéreur, comme celle de l’article 26, mais par le bailleur-vendeur, et ne compense pas la perte du fonds mais du bail. Elle correspond au délai de préavis que l’acquéreur doit respecter (art. 1745).

La Cour de cassation a répondu par a négative en posant le principe du non-cumul des indemnités ou plutôt des règlementations sur les indemnités, dans un arrêt de principe du 22 décembre 2006 (R.G.D.C., 2007, p, 163) : « Cette réglementation globale propre de la loi du 30 avril 1951 remplace dans le cas d’un bail commercial la réglementation de droit commun des articles 1744 et 1745 du Code civil, de sorte que le délai de préavis prévu par l’article 12 de la loi du 30 avril 1951 n’est pas déterminant pour fixer l’indemnité de droit commun. »

L’indemnisation de l’expulsion pourrait-elle encore être poursuivie sur base, cette fois, de l’article 1719, 3°, du Code civil qui oblige le bailleur à faire jouir le preneur paisiblement durant toute la durée du bail ?  Il faut aussi répondre par la négative car le preneur crée lui-même son dommage en acceptant une faculté d’expulsion et en n’enregistrant pas son bail.