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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Polémique sur la cession de compromis sous condition suspensive

Le problème

Il n’est pas rare qu’un acquéreur, après avoir émis une offre acceptée, se ravise et demande que la vente soit réalisée avec une autre personne.

Ainsi les parents vont demander qu’en considération de leur âge avancé, la vente soit finalement payée par eux mais conclue au nom de leurs enfants.

Ou alors l’intervention du comptable détermine l’acheteur à faire l’acquisition avec sa société et non personnellement.

Cela place le vendeur mais aussi l’agent immobilier et surtout le notaire dans une situation inconfortable. C’est le fameux problème de la vente en triangle.

Dans la vente en triangle il y a deux taxations, et non trois.

En effet, comme on le verra ci-dessous, il faut considérer qu’il y a eu un vendeur intermédiaire et revente par celui-ci (P. Culot, « Manuel des droits d’enregistrement », 4ième éd., Larcier, Bruxelles, 2010, p. 317).

Voyons d’abord les risques sur le plan fiscal, ensuite la manière de prévenir ces risques fiscaux et, enfin, la validité sur le plan civil des solutions proposées.

Le risque fiscal

On aura d’abord égard à la théorie de la mutation apparente.

L’article 187 C. En. énonce une présomption (juris tantum).

Il dispose en effet que : « Le changement dans la propriété ou l’usufruit d’un immeuble situé en Belgique, par suite d’une convention translative ou déclarative, est suffisamment établi, pour la réclamation du droit au nouveau propriétaire ou usufruitier, par des actes de disposition ou d’administration ou autres actes constatant ou impliquant, dans son chef, la propriété ou l’usufruit. »

Cette disposition concerne par exemple les situations suivantes :

  • X vend seul un immeuble indivis avec Y et Z. X est présumé avoir acquis les parts de Y et Z au droit du partage (1 %).
  • X vend un immeuble à Y. Par la suite, il vend le même immeuble à Z. Il est présumé avoir acheté l’immeuble à Y avant de le revendre à Z.

Notons que l’administration peut exiger les droits uniquement au nouvel acquéreur.

La date de la vente sera celle qui sert de base à la présomption, sur la valeur vénale à ce moment.

Et faute d’avoir acquis au moyen d’un acte authentique, le revendeur présumé ne pourra pas demander la restitution de 36 % des droits (Bruxelles), selon l’article 212 C. En.

Tout cela est donc fâcheux.

La tentation est grande de déchirer le compromis et d’en réaliser un nouveau, non sans traquer et faire disparaître les copies et autres traces de la vente.

Il faut aussi convaincre l’agence immobilière et (donc) la payer discrètement

Mais cette manière de procéder n’est pas très orthodoxe, on en conviendra, et toujours risquée.

Elle ne peut être conseillée par les professionnels investis d’un devoir de conseil dans la légalité, comme les avocats, les notaires, experts-comptables et agents immobiliers.

On peut certes désigner un tiers acquéreur au moyen d’une élection de command.

Mais on ne pense pas spontanément à faire usage de cette faculté d’autant qu’elle est soumise à des conditions sévères.

Ainsi l’élection de command doit être notifiée ou présentée à l’enregistrement au plus tard le premier jour ouvrable (cinq jours en Région flamande) qui suit celui de la vente (art. 159, 1°, C. En.).

Ce bref délai s’explique par la considération de ce que l’acheteur doit déjà connaître l’acquéreur réel, ce qui justifie qu’il n’y ait pas revente sur le plan fiscal.

Les clauses par lesquelles l’acquéreur final est incertain et peut être désigné par l’acheteur, sont en réalité des facultés de command irrégulières.

Elles sont inopérantes et génèrent un risque de double mutation (sauf application de l’ article 60 C.S. pour autant que la future société soit désignée par sa forme et sa dénomination).

Il s’agit de clauses telles que :

  • Agissant en son nom propre ou au nom de toute personne morale ou physique qu’il se réserve de désigner ultérieurement,
  • Agissant pour lui ou pour command ou en qualité de mandataire,
  • Déclarant acquérir pour eux-mêmes ou leurs conjoints ou pour une société à constituer.

Il en ira de même de la vente sur élection de commande régulière mais à des conditions différentes.

Enfin, la faculté de command n’est pas permise pour les cessions de droits indivis (art. 114 C. En.).

D’autre part, s’engager comme porte-fort ne permet que de faire souscrire une obligation à un tiers, sous réserve de sa ratification, mais pas de lui transmettre un droit (art. 1120 du Code civil).

Et l’administration considère, au mépris de toute notion civile, que la vente par porte-fort est immédiatement taxable.

L’agent immobilier, comme le notaire, doivent donc être attentifs et s’inquiéter auprès du candidat acquéreur de ce qu’il entend bien acheter lui-même.

Le notaire doit attirer l’attention de ses clients sur les conséquences de leur choix, notamment sur le risque fiscal du changement d’acquéreur.

L’opération sous condition suspensive

Il existe cependant une situation dans laquelle, un compromis peut être cédé à un tiers, ou une vente résiliée pour être refaite avec un tiers, sans le risque lié au changement d’acquéreur.

Selon l’article 16 C. En., la vente tarifée au droit proportionnel, mais soumise à une condition suspensive, ne donne lieu qu’au droit fixe général fixe de 25 € aussi longtemps que la condition n’est pas accomplie.

On en déduit que, tant que l’opération est soumise à la condition suspensive (pendente conditione), le compromis peut être cédé sans faire l’objet de la perception des droits proportionnels.

Il en va de même de l’acte conditionnel mis à néant avant l’accomplissement de la condition car en ce cas l’acte est également anéanti comme titre de perception pour le Trésor.

La  convention  de  mise  à  néant  d’un  acte  conditionnel  suppose  le  concours  de  toutes  les personnes qui ont été parties à cet acte (art. 1134, alinéa 2, du Code civil).

Le principe est donc que l’administration reconnait que la cession d’un droit soumis à une condition suspensive n’est pas imposable au droit proportionnel.

Lors de la réalisation de la condition, le droit dû en raison de la convention  initiale  (celle  d’où  résultait  le  droit  conditionnel) devient exigible à charge du cessionnaire (acquéreur du droit conditionnel).

Cette position découle de deux anciennes décisions administratives (26 septembre 1899, R.G.E.N., n° 13.155 et 20 avril 1954, R.G.E.N., 1955, n° 19.390).

Elle a été répétée dans la décision du 17 avril 2008 (E.E. 102.539).

Dans le cours professionnel de droit d’enregistrement, l’administration donne l’exemple suivant :

  • X a, sous condition suspensive, vendu un immeuble à Y pour le prix de 50.000 €.
  • Avant la réalisation de la condition, Y cède à Z, pour 250 €, le droit qu’il tient de sa convention avec X.
  • La convention entre Y et Z ne peut donner lieu qu’à la perception du droit fixe général.
  • Lors de l’accomplissement de la condition affectant le contrat entre X et Y, Z deviendra débiteur du droit de  vente  (taux  en  vigueur  lors  de  la  convention  X-Y)  sur  base  de  50.000 € (avec minimum de la valeur vénale du bien au moment de l’accomplissement de la condition).
  • Le prix de cession du droit conditionnel (250 €) est, en tout état de cause, exclu de la base imposable.

Mais il faut respecter certaines conditions :

1. Il doit s’agir d’une vraie condition suspensive, à savoir :

  • Un évènement futur et incertain ou du moins inconnu des parties au moment du contrat (art. 1168 du Code civil ; Cass., 8 décembre 2003, Pas., 2003, I, p. 631).
  • Un évènement extérieur au contrat et donc pas une obligation pesant sur une partie comme le dépôt d’une garantie, le paiement d’un acompte ou l’assainissement conventionnel du sol, par exemple (Cass., 8 septembre 2005, rôle n° C040407N, www.juridat.be, R.W., 2008-2009, p. 980).
  • Un évènement possible, licite et qui ne soit pas contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 1172) ; ainsi la condition du non exercice du droit de préemption par la régie foncière est impossible si le bien n’est pas situé dans un périmètre de préemption. Pareille condition impossible ne rend pas nulle la convention (art. 1173).
  • Un évènement qui ne soit pas entièrement au pouvoir de l’une des parties (art. 1174 du Code civil).
  • Un évènement dont dépend l’exécution de la vente, pas un évènement qui la retarde simplement (c’est la différence entre la condition et le terme).

2. L’opération (cession ou résiliation du compromis) doit intervenir avant la réalisation de la condition.

3. L’opération et sa date antérieure à la réalisation de la condition, doivent pouvoir être prouvées à l’administration et être certaines. En effet, l’administration est un tiers pour la perception des droits d’enregistrement (art. 18, § 1, C. En.).

4. Toutes les parties intéressées doivent participer à l’opération. Cette dernière condition est relatée par Monsieur Culot (André et Pierre Culot, « Manuel du compromis de vente », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 82). Pour ce qui concerne la cession de droit conditionnel, Madame Rousseau considère, à raison à mon avis, que l’intervention du vendeur n’est pas requise (L. Rousseau, « les conditions suspensives et résolutoires en droit fiscal », in Le compromis de vente, Anthemis, Louvain-la-Neuve, 2006, p.27).

On constate qu’une condition suspensive (non encore réalisée) est une chose bien utile, en tout cas à Bruxelles.

En effet, en Région flamande et en Région wallonne, les règles en matière de résiliation ou d’annulation d’une vente non encore authentifiée sont plus souples.

Ainsi, en Wallonie, la vente non encore authentifiée est exemptée du droit proportionnel et soumise à un droit fixe spécifique de 10 € lorsqu’elle est présentée à l’enregistrement au plus tard en même temps que la convention de résiliation intervenant dans l’année, enregistrée au droit général fixe (art. 159bis C. En./W ; pour la Flandre, voyez l’article 76 C. En./F).

Certes, la condition fragilise la vente. Mais elle permet aussi de régler des incidents de la vente en transmettant ou en résiliant le compromis sans étape fiscale.

L’agent immobilier ou le notaire ne doit donc pas nécessairement décourager l’insertion d’une (vraie) condition suspensive dans le compromis ou dans l’offre.

Simulation et requalification

La décision du 17 avril 2008 (E.E. 102.539) apporte une précision importante.

S’il s’avérait que la condition suspensive est frauduleuse, à savoir qu’elle n’a été stipulée que dans le but de pouvoir éviter le double paiement du droit proportionnel par une cession de droits conditionnels, il y a simulation.

Dans ce cas, le compromis de vente sous condition suspensive est taxé comme une vente pure et simple et chaque partie contractante encoure une amende égale aux droits éludés.

Il est piquant de relever que dans cette décision, l’administration évoque la condition suspensive d’accord de mainlevée par les créanciers.

Or la mainlevée est une obligation (délivrance) pesant sur le vendeur et non une condition qui doit être extrinsèque au contrat.

Le refus de mainlevée des créanciers sera en réalité une condition résolutoire et non suspensive de la vente.

L’administration fait ici appel à la théorie de la simulation qui suppose que les parties n’acceptent par toutes les conséquences de l’acte qu’elles opposent à l’administration, à savoir de faire réellement dépendre la vente d’un évènement incertain.

Ce sera le cas d’une condition que les parties savent inopérante, factice ou dont la réalisation est prévue.

Ainsi la condition suspensive de ce que le bien ne se situe pas en zone de préemption, risque bien de paraître factice dès lors qu’il suffit de consulter le site cartographique brugis (www.brugis.irisnet.be) pour connaître la situation.

Les éléments qui concernent le statut d’urbanisme (art. 99 et 281 CoBAT) préexistent en principe à la vente (obligation d’information) et ne peuvent pas davantage constituer l’objet efficace d’une condition suspensive.

Enfin, Mais il faut aussi que l’acheteur (cédant son compromis) ait réellement eu la volonté d’acheter.

S’il est marchand de biens, l’administration refuse l’opération, ce qui est normal puisqu’il a vocation à revendre.

L’administration pourrait encore rejeter l’acte, en tant qu’il est conclu sous condition suspensive, au moyen de l’article 18, § 2, 1°, C. En.

L’article 18, § 2, nouveau est applicable à partir du 1er juin 2012 (art. 168 de la loi-programme du 29 mars 2012, M.B. du 6 avril 2012).

Cette disposition pourrait permettre à l’administration d’établir par présomption que le recours à la cession de compromis constitue un abus fiscal.

Il y a abus fiscal lorsque le redevable réalise une opération par laquelle il se place en violation des objectifs du Code ou en-dehors du champ d’application de cette disposition.

Ou encore lorsque le redevable prétend à un avantage fiscal prévu par une disposition du Code mais dont l’octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition, et dont le but essentiel est l’obtention de cet avantage.

L’objectif de l’article 19, 2°, C. En. est évidemment de taxer l’acte de mutation immobilière.

Profiter de ce que la mutation est encore conditionnelle pour revendre, au moyen d’une cession des droits du compromis, en évitant ainsi les droits proportionnels, pourrait dans certains cas être regardé par l’administration comme un abus de la loi fiscale.

Ce sera le cas si l’on avait d’emblée pour but de revendre (marchand de bien).

Et il sera malaisé pour le redevable de prouver que le choix de cet acte juridique se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éviter les droits d’enregistrement.

L’administration pourra alors soumettre l’opération à un prélèvement conforme à l’objectif de la loi, comme si l’abus n’avait pas eu lieu.

Il faudra voir comment l’administration va user de ce nouveau pouvoir pour se apprécier l’avenir de la cession de compromis.

A ce jour, on ne peut qu’évoquer une menace sur la cession de compromis sous condition suspensive.

Tout ceci concerne l’analyse fiscale de l’opération. Il reste encore à en apprécier la validité en droit civil.

Sur le plan civil

On n’évoquera que la cession ut singuli et non la cession d’une universalité (cession ou apport de branche d’activité, fusion).

La vente n’est en principe pas un contrat intuitu personae.

Les droits d’un contrat synallagmatique comme la vente, peuvent donc, en principe, être cédés dans le respect des articles 1689 et 1690 du Code civil.

Si un litige judiciaire a surgi concernant la vente, il faudra prendre garde aux effets de la cession de droit litigieux (art. 1699).

Il est constant qu’un droit conditionnel peut aussi être cédé (Cass., 21 avril 2008, rôle n° S.07.0038.F, www.juridat.be) ; ce droit existe tant que la condition est pendante, bien que son exécution soit suspendue.

Lorsque la condition est remplie après le transfert, l’exécution peut être demandée au cessionnaire (C. Eyben et J. Acolty, « La condition suspensive et la condition résolutoire », in Droit des obligations, Anthemis, Limal, 2011, p. 183).

En revanche, les obligations ne peuvent être cédées.

Mais le même résultat est atteint par la stipulation pour autrui (le cessionnaire s’engage à payer au vendeur).

Le vendeur ne doit pas donner son accord (art. 1236 et 1237 du Code civil) dès lors que le cessionnaire a intérêt à acquitter le prix.

Le vendeur peut poursuivre le paiement du prix soit contre son acheteur soit contre le promettant cessionnaire (P. Van Ommeslaghe, « Droit des obligations », T. III, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 1911).

On peut aussi recourir à la délégation qui ajoute un débiteur du prix pour le vendeur. La délégation ne réalise donc pas une véritable cession de compromis.

L’accord du vendeur sur la délégation de débiteur reste nécessaire pour dégager le cédant (art. 1275 du Code civil), mais en ce cas, il y a novation (Cass., 26 septembre 2003, Pas., I, 2003, p. 1487) et risque fiscal du traitement de cette novation vue comme une revente.

Enfin, la cession de compromis n’est possible que lorsque le contrat ne génère que des créances, c’est-à-dire une obligation de faire envers un créancier.

Si le compromis a réalisé le transfert de propriété, la vente est exécutée et l’acheteur est propriétaire.

Le compromis a alors achevé ses effets. L’acheteur ne peut plus céder le compromis ; il ne peut plus que revendre l’immeuble.

Qu’en est-il lorsque le transfert de propriété est différé à l’acte, et que la vente est intervenue sous condition suspensive non encore réalisée ?

Si la cession de compromis a été étudiée en doctrine sur le plan fiscal, l’étude civile a été négligée et il faut sérieusement se poser la question de la possibilité de céder la « position acheteuse » d’un compromis.

La vente est un contrat instantané. Ce n’est pas un contrat à prestations successives.

On considère parfois que si le compromis est sous condition suspensive, le droit conditionnel de l’acheteur est cessible, à savoir le droit de devenir propriétaire correspondant à l’obligation de dare du vendeur.

Est-ce bien exact ? Je ne le pense pas.

En effet, cette construction est basée sur une confusion entre le transfert de la propriété et l’obligation de délivrer le bien vendu.

La vente est un contrat instantané dont l’objet est le transfert de la propriété d’un immeuble.

L’échange des consentements fait la vente, et la vente fait le transfert de la propriété.

Le moment du transfert peut être différé par un terme ou par une condition, en l’occurrence par les deux, mais il est acquis par la conclusion de la vente et sa survenance n’est que différée.

En d’autres termes, l’effet du contrat est acquis, instantanément, par la conclusion de la vente.

Après la conclusion de la vente, lorsque les parties sont liées par le compromis, le vendeur ne doit plus qu’exécuter une obligation de délivrance, mais cette obligation suppose que le transfert de propriété soit déjà acquis.

Après la signature du compromis, la créance de l’acheteur sur le vendeur n’est pas de transférer la propriété, car cet effet (à terme et conditionnel) est né de la seule  conclusion du contrat.

La créance contre le vendeur est la délivrance. C’est cette créance qui pourrait être cédée mais cette créance ne fait pas la vente.

Bref, pour changer d’acquéreur, il faut revendre et cela même si le compromis est affecté d’un terme et d’une condition.

C’est si vrai que depuis l’arrêt de principe de la Cour de cassation du 5 juin 1981, la condition suspensive suspend l’exécution et non la naissance du contrat (Pas., 1981, I, p. 1149)

Il est donc sécurisant sur le plan fiscal de céder un compromis pendente conditione, on l’a vu.

Mais sur le plan civil, l’opération est incertaine.

Elle ne peut s’interpréter (potius quam ut valeat) que comme une véritable revente sous condition suspensive de ce que l’acheteur soit devenu propriétaire (voir plus loin).

Alternative

Pour atteindre l’effet souhaité, il faut résilier le compromis sous condition et revendre au tiers.

Il est possible de résilier la convention et de renoncer à la vente tant que la condition est pendante.

En ce cas, comme on l’a vu, les droits ne seront dus au taux proportionnel qu’à charge de celui qui sera acheteur au moment où la condition se réalisera.

Mais pour dissoudre amiablement la vente sous condition, il faut l’accord des deux parties (art. 1134, alinéa 2, du Code civil), contrairement à la cession de compromis.

Ce n’est donc pas possible sans la collaboration du vendeur.

Pourrait-on à présent revendre l’immeuble sous condition suspensive ?

L’administration admet que l’article 16 C. En. s’applique à la « revente d’un immeuble acquis sous une condition suspensive non encore réalisée » (Cours C. enreg., « Législation applicable dans les trois Régions », éd. 1er octobre 2010, n° 55).

Mais au moment où la condition se réalisera avec un effet rétroactif, l’acheteur revendeur deviendra propriétaire et, au même moment, son acheteur le deviendra également, parce que son vendeur est devenu propriétaire.

Cette revente suppose donc que l’acheteur-revendeur soit devenu propriétaire, ce qui signifie qu’il y aura bien deux mutations et deux fois perception des droits.

Ici encore, en dépit de ce qu’admet l’administration, on n’échappera pas, sur le plan civil, à une véritable revente.

Pour pallier ces difficultés, on précise dans le compromis, par une clause séparée, que la réalisation de la condition suspensive n’aura pas un effet rétroactif.

Cela permettra d’éviter une double mutation si la rétroactivité remonte avant la cession des droits conditionnels.

Mais reste le problème soulevé ci-dessus : quel est le droit cédé ou quelle est encore l’obligation corrélative à charge du vendeur, quant au transfert de propriété, après le compromis, fût-il sous condition.

Le vendeur a cédé la propriété par la conclusion du contrat. Il faut seulement attendre le terme et la réalisation de la condition, mais le vendeur a exécuté son obligation de transférer la propriété (laquelle ne se confond pas avec la délivrance).

Rappelons enfin qu’il faut aussi une vraie condition, qui ne se confonde pas avec les obligations essentielles du contrat.

Ainsi, quant à la condition de délivrance quitte et libre, il faut qu’elle soit conforme à la formulation acceptée par l’administration et donc consister dans l’accord des tiers de donner mainlevée (voir A. Culot, « Manuel du compromis de vente », Larcier, Bruxelles, 2012, p. 41).

Conclusion

L’article 16 C. En. prévoit que l’obligation d’enregistrement n’existe qu’au moment de la réalisation de la condition suspensive, à charge de l’acheteur à ce moment.

Ce sont d’anciennes décisions administratives (1899 et 1954) qui ont fiscalement validé la cession ou la résiliation de compromis pendente conditione.

A cette époque antérieure à la jurisprudence de la Cour de cassation du 5 juin 1981, la condition suspendait l’existence même de la vente.

Cela explique que l’administration ait simplement tenu pour sans effet ce qui se passait avant la réalisation de la condition.

Mais aujourd’hui, si l’administration examine plus précisément les effets en droit civil de la cession de compromis, elle réaliserait sans doute que l’on est en présence d’une revente sous condition suspensive.

Et cette revente réalise une double mutation.

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Production de biens immatériels et production de services matériels

Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné. Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels. Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement […]

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Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné.

Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels.

Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement de données, stockage).

L’avis s’exprime comme suit :

« Considérant, en effet, que le glossaire du PRAS définit les activités de production de biens immatériels comme des « activités de conception et/ou de production de biens immatériels fondées sur un processus intellectuel ou de communication ou liées à la société de la connaissance (production de biens audiovisuels, de logiciels, studios d’enregistrement, formation professionnelle spécialisée, services pré-presse, call centers, …) ou encore relevant des technologies de l’environnement. » ;

Que les activités de production de services matériels sont, quant à elles, définies par le glossaire du PRAS comme des « activités de prestation de services ou liées à la prestation de services s’accompagnant du traitement d’un bien indépendamment de son processus de fabrication (ex. : transport de documents, entreposage de biens, services de nettoyage, de dépannage et d’entretien…) » ;

Considérant qu’il n’est pas contestable, ni contesté, que l’activité de la requérante consiste à fournir à ses clients un stockage sécurisé de leurs données ou d’héberger leur site WEB ; que cela apparait, au demeurant, des plans du permis ;

Qu’il s’agit d’une production de services et non de biens ; que la requérante ne produit en effet aucun bien, ceux-ci étant produits par ses clients (données et site web) auxquels la requérante fournit un service de stockage, soit de l’entreposage expressément repris dans le glossaire du PRAS comme une activité de production de services ; »

La différence est importante : en effet, pour une activité de production de services, aucune charge d’urbanisme ne peut être imposée selon l’article 5 de l’arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 26 septembre 2013 précité.

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