Avant l’introduction de l’actuelle disposition anti-abus dans le Code des droits d’enregistrement (art. 18, § 2 – en vigueur au 1^er juin 2012), nombres de sociétés liés procédaient à une acquisition en démembrement emphytéose/tréfonds.

La constitution de l’emphytéose de 99 ans, évaluée à 95 % de la pleine propriété, était taxé – à l’époque – au taux de 0,2 % (c’est 2 % depuis le 1^er juillet 2013).

La cession du tréfonds d’une valeur résiduaire de 5 % intervenait au taux de 12,5%.

La pression fiscale globale était ainsi de 0,815 %.

Le SDA validait de telles opérations, appelées split sale, à certaines conditions, strictes, balisées au terme d’une consultation en 2006.

L’actuelle disposition anti-abus et la circulaire n° 5/2013 du 10 avril 2013 eurent pour conséquence de placer une telle opération sur liste noire :

« L’acquisition d’un droit d’emphytéose sur un bien immeuble par une société, suivie quasi immédiatement par l’acquisition du bien immeuble grevé de l’emphytéose, par une société liée au sens des articles 11 et 12 C. Soc., dans laquelle l’indemnité pour le droit d’emphytéose approche la valeur de la pleine propriété du bien immeuble ».

En bref, deux conditions sont requises pour exposer l’opération :

1. Les parties sont des sociétés liées,
2. Le droit d’emphytéose approche la valeur de la pleine propriété.

Par ailleurs, une contre-preuve est possible selon l’article 18, § 2, alinéa 3, Code Enr.

Cela signifie que le redevable peut prouver que le choix de l’acte juridique ou de l’ensemble d’actes juridiques se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éviter les droits de l’article 44 C. Enr.

Ces autres motifs ne doivent pas être prépondérants mais ils ne peuvent être négligeables.

Après l’introduction de la disposition anti-abus, s’est posée la question du remembrement de telles opérations.

Rappelons, car c’est important, que la réalisation de ces opérations concernaient des sociétés liées.

Aussi, plusieurs questions se posent aujourd’hui :

1.Quel est le traitement fiscal pour les opérations de démembrement entre sociétés liées réalisées avant 2012 et remembrées après 2012 ?

• L’absence de décisions du SDA sur l’acquisition initiale en démembrement a-t-elle une incidence en cas de remembrement ?

• Quid si le démembrement initial avait eu lieu avant 2012 entre sociétés non liées ?

• Quel sort réserver à un démembrement entre sociétés non liées postérieur à 2012 et faisant ensuite l’objet d’un remembrement ?

Notons d’emblée qu’il faut à présent systématiquement considérer que le remembrement a lieu en faveur d’un tiers acquéreur non lié. Sans quoi, il y aurait évidemment abus fiscal.

Retenons encore qu’une reconstitution non constitutive d’abus pourrait potentiellement subir une pression fiscale globale 2,52 % en considérant un tréfonds évalué à 5 % et une emphytéose évaluée à 95 %.

2. Renouement d’opérations après 2012 : cession à un tiers par les sociétés liées

Il ne fait maintenant guère de doute que le SDA admet que le remembrement d’opérations réalisées avant 2012 ne constitue pas un abus fiscal.

Nombreuses sont les décisions allant dans ce sens (Décision anticipée n° 2015.141 du 2 juin 2015 ; Décision anticipée n° 2016.010 du 30 août 2016 ; Décision anticipée n° 2016.519 du 13 septembre 2016 ; Décision anticipée n° 2016.699 du 13 décembre 2016 ; Décision anticipée n° 2017.189 du 6 juillet 2017 ; Décision anticipée n° 2018.0094 du 6 mars 2018 ; Décision anticipée n° 2018.0986 du 27 novembre 2018 ; Décision anticipée n° 2018.1154 du 5 février 2019 ; Décision anticipée n° 2019.0744 du 8 octobre 2019).

Pourquoi n’y a-t-il pas abus fiscal ?

Car, dit le SDA :

« la disposition anti-abus de l’article 18, § 2, du C. Enr. telle qu’elle existe actuellement vise uniquement (un ensemble) d’opérations à partir du 1er juin 2012.

Par conséquent, l’unité d’intention ne peut pas être retenue si le point de départ de l’ensemble des opérations a lieu avant le 1er juin 2012. Sur base de ce principe d’entrée en vigueur dans le temps, l’actuel article 18, § 2, du C. Enr. ne peut être appliqué à la lecture conjointe de l’opération de split/sale (qui est antérieure au 1er juin 2012) et à l’opération actuelle de reconstitution de la pleine propriété (qui est postérieur au 1er juin 2012) ».

Le traitement fiscal à réserver à l’opération découle de la décision administrative R.J.E44/32-01 (déc. du 17 juin 1992, n° E.E./93.243 précisée par une décision du 31 juillet 2007 n° E.E/101.604) de l’Administration Générale de la Documentation patrimoniale.

Cette décision administrative prévoit que dans « la mesure où l’opération envisagée consiste en une cession par l’emphytéote et par le tréfoncier de tous leurs droits (y compris le droit d’emphytéose), on peut considérer qu’il y a consolidation dans le chef de l’acquéreur ».

La perception des droits d’enregistrement est donc la suivante :

• 12,5 % sur la valeur conventionnelle (c’est-à-dire le prix et les charges) du terrain avec minimum sa valeur vénale au jour de la convention et en tenant compte du fait que le terrain est grevé du droit d’emphytéose ;

• 2 % sur le prix payé pour la cession du droit d’emphytéose et sur le montant des redevances et des charges pour la période restant à courir ;

• Si l’emphytéote a érigé des constructions, il faut ajouter 12,50 % sur la valeur conventionnelle des constructions érigées par l’emphytéote avec minimum leur valeur vénale au jour de la convention. En effet, l’emphytéote cède la pleine propriété des constructions qu’il a réalisées.

S’il s’avère que les constructions sont neuves, c’est la TVA au taux de 21 % qui s’applique en lieu et place du taux de 12,5 % (Décision anticipée n° 2019.0744 du 8 octobre 2019).

Dans l’hypothèse où des travaux de rénovation ont été réalisés sur le bâti déjà existant juste avant la vente (Décision anticipée n° 2016.010 du 30 août 2016), afin de valoriser correctement les immeubles avant cession :

• Le droit de 12,5% sera applicable à la cession du tréfonds et une partie du prix des travaux TVAC selon le pourcentage de la valeur des immeubles attribuée au tréfonds selon rapport d’expertise ;

• Le droit de 2 % sera applicable à la cession du droit d’emphytéose et une partie du prix des travaux TVAC selon le pourcentage de la valeur des immeubles attribuée au tréfonds selon le rapport d’expertise.

3. Incidence de l’absence de validation de l’acquisition en démembrement initiale par le SDA

Le fait que l’opération initiale d’acquisition en démembrement n’ait pas fait l’objet d’une validation par le SDA peut parfaitement ne pas présenter d’incidence.

Soit parce que l’opération, plus ancienne, aura fait l’objet d’une demande perception auprès de l’administration centrale pour valider l’opération (Décision anticipée n° 2015.347 du 14 juillet 2015 ; Décision anticipée n° 2015.698 du 12 avril 2016).

Soit parce que l’opération concrètement réalisée respectait les conditions posées par le SDA telles qu’elles ressortaient de l’avis général du SDA du 14 novembre 2006 et qui apparaissait sur son site internet (Décision anticipée n° 2019.0828 du 22 octobre 2019).

Soit parce que l’apparition du démembrement entre sociétés liées est apparue par la force des choses en raison de fusions absorptions successives après constitution d’une emphytéote orpheline initialement (Décision anticipée n° 2019.0828 du 22 octobre 2019).

4. Renouement d’opérations après 2012 : cession à un tiers par des sociétés non liées

Dès lors qu’il ne s’agissait pas de sociétés liées acquérant quasi-simultanément emphytéose et tréfonds, le montage ne tombait pas sous le champ de l’avis général du SDA du 14 novembre 2006.

Les opérations étaient par ailleurs nouées avant 2012.

Le SDA estime donc « par conséquent, l’unité d’intention ne peut pas être retenue eu égard à la manière dont les opérations se sont déroulées. L’actuel article 18, § 2, du C. Enr. ne peut donc pas être appliqué à la lecture conjointe de l’opération de constitution d’emphytéose et à l’opération actuelle de reconstitution de la pleine propriété » (Décision anticipée n° 2016.143 du 31 mai 2016 ; Décision anticipée n° 2016.402 du 12 juillet 2016).

Le droit de 2 % s’applique sur la cession de l’emphytéose ; et le droit de 12,5 % sur la cession du tréfonds.

Et le droit de 12,5 % s’appliquent sur les éventuelles constructions non neuves érigées par l’emphytéote.

5. Emphytéose orpheline constituée avant 2012, cédée après 2012 et cession du tréfonds au nouvel emphytéote

Dans une décision anticipée n° 2017.501 du 26 septembre 2017, le SDA a eu – en résumé – à connaître de la situation suivante.

Une société se voit constituer à son profit un droit d’emphytéose avant 2012. Le constituant demeure tréfoncier.

L’emphytéote cède son droit à un tiers en 2015. Le tréfoncier cède ensuite son droit à ce nouvel emphytéote.

Comment apprécier l’opération avec ce tiers, nouvel emphytéote, ayant acquis son droit après l’introduction de la disposition anti-abus ?

Pour le SDA :

« 26. On ne peut déceler aucune unité d’intention entre l’acquisition de l’emphytéose en 2015 et la vente des droits résiduaires actuellement projetée. On peut donc considérer qu’on aboutit en l’espèce à une reconstitution de la pleine propriété mais que celle-ci se réalise en réalité en deux étapes (d’abord en 2015 et ensuite via la cession projetée), qui sont étrangères l’une à l’autre.

27. Il en résulte que l’application de l’article 18, § 2, C. enr. doit être écartée.

28. De manière générale, une reconstitution de la pleine propriété n’est jamais qu’un retour au principe général de notre droit de propriété, à savoir le droit le plus absolu sur une chose et détenu – de préférence – par un seul titulaire. De ce point de vue, une reconstitution de la pleine propriété peut s’expliquer par autant de considérations économiques que juridiques ».

Le droit de 2 % s’applique sur la cession de l’emphytéose ; et le droit de 12,5 % sur la cession du tréfonds.

Le droit de 12,5 % s’appliquent sur les éventuelles constructions non neuves  érigées par l’emphytéote.

6. Sociétés non liées : constitution d’emphytéose après 2012 et renouement après 2012

Nous avons vu que le SDA a admis que des opérations tirant leur origine avant 2012 entre sociétés non liées peuvent être reconstituées après 2012 en faveur de tiers, tout en bénéficiant d’une taxation scindée : 2 % sur l’emphytéose, 12,5 % sur le tréfonds.

Faut-il conclure que cela est également valable lorsque l’emphytéose est constituée après 2012 et que le remembrement en faveur d’un tiers intervient également après 2012 ?

Le SDA a eu à connaître de cette question dans une décision anticipée n° 2020.0024 du 24 mars 2020.

Il s’agit d’un groupe spécialisé dans le développement et l’investissement immobilier. Ce groupe acquiert via une filiale dédiée un droit d’emphytéose sur un immeuble.

La filiale dédiée et les tréfonciers (plusieurs sociétés en indivision) ne sont pas liés ; il n’y avait entre elles « aucun lien de quelque nature que ce soit entre eux ».

Il est donc question d’une simple constitution d’emphytéose entre parties tierces, non visée par « la circulaire n° 8/2012 du 19 juillet 2012 » dit le SDA ; il eut été préférable de viser la circulaire n° 5/2013 du 10 avril 2013.

A noter que l’emphytéote disposait d’une option d’achat cessible sur le tréfonds.

Pour le SDA, outre l’absence de liens entre sociétés liées, « l’opération projetée se justifie à suffisance par des motifs d’ordre économique et financier », permettant d’exclure l’abus fiscal.

Quels sont-ils ?

• Initialement, selon toute vraisemblance l’emphytéote n’avait pas l’intention d’opérer une revente de son droit à court terme ;

• L’emphytéote s’était engagé à ne pas exercer son option d’achat cessible ; option qu’il a d’ailleurs cédée à une autre société du groupe ;

• Il y a eu une opportunité de revente rapide inattendue, en l’occurrence l’implémentation d’une zone piétonnière avec regain d’intérêts pour les acquéreurs, prise en location, installations d’espaces commerciaux et de chaînes de magasins ;

• Le yields atteignait 3,5% ;

• Il s’agissait donc d’un momemtum idéal pour réaliser la vente.

Faut-il en conclure qu’il s’agit là d’une opportunité fiscale pour réaliser des opérations de promotion immobilière de rénovation (s’il s’agit d’immeuble neuf après travaux, il y a évidemment vente avec TVA) ?

La faible pression fiscale pour les acquéreurs rendrait en effet un tel projet particulièrement attractif.

Si la vente est en régime de droits d’enregistrement (l’immeuble n’est pas redevenu neuf), les droits de 2,525 % sont plus intéressants que 12,5 % sur une base amputée de l’abattement de 175.000 €.

La disposition anti-abus repose sur plusieurs opérations reliées par une unité d’intention.

La circonstance que la circulaire « liste noire » ne concerne que le split sale entre sociétés liées n’implique pas nécessairement que toutes les autres opérations, globalement appréciées, soient préservées.

Il faut évidemment voir toute l’opération (post 2012), c’est-à-dire l’achat (emphytéose et tréfonds) par deux sociétés non liées, et la revente (emphytéose et tréfonds) des lots aux consommateurs après travaux.

Si une unité d’intention existe, il importe finalement peu que les sociétés soient liées au sens du CSA.

L’unité d’intention et l’existence d’un lien entre emphytéote et tréfoncier peuvent découler d’autres éléments.

C’est d’ailleurs ce que précise bien le SDA lorsqu’il constate qu’il ne s’agit pas de sociétés et que, par ailleurs, emphytéote et tréfoncier n’avaient « aucun lien de quelque nature que ce soit entre eux ».

L’appréciation de l’existence d’un lien est donc plus large.

Ensuite, il faut certainement s’attacher aux circonstances de l’espèce où l’emphytéote réussit à démontrer – à l’estime du SDA – un ensemble de circonstances heureuses qui rendent tout à fait opportun une opération de cession commune de l’emphytéose et du tréfonds en faveur d’un tiers.

En conclusion, à mon avis, après 2012, le démembrement entre sociétés non liées et le renouement d’opération en faveur d’un tiers ne pourra intervenir que si des circonstances non exclusivement fiscales appuient l’opération, eut-elle été planifiée.

7. L’emphytéose-financement

Ces circonstances pourraient résulter de l’utilisation de l’emphytéose comme outil de financement.

Lorsqu’un opérateur envisage un projet, il peut difficilement faire financer à la fois le foncier et les travaux. Il tente donc de maîtriser le foncier sans l’acheter, par une RDA.

Lorsque ce n’est pas possible il doit faire appel à un partenaire financier.

Si ce partenaire prête des fonds pour acheter le foncier, terrain ou immeuble à rénover, avec une inscription hypothécaire, il ne pourra que faire vendre l’immeuble en vente publique en cas de défaillance de son partenaire.

Par ailleurs, les travaux seront financés par la banque qui, elle, préfèrera un premier rang ou une cession de rang.

Le financement est donc difficile.

Or l’on sait que la propriété est la meilleure garantie. C’est sur cette base que le leasing immobilier s’est développé.

On peut alors imaginer que le partenaire financier acquière un droit d’emphytéose qui représente pratiquement la valeur de la propriété. Le partenaire opérationnel acquiert le tréfonds ce qui représente un investissement bien moindre.

Ce dernier procède aux travaux de rénovation non structurelle et les parties peuvent vendre ensemble au consommateur final, en régime de droits d’enregistrement.

Le prix au public rembourse les investissements respectifs et la convention prévoit une rémunération pour le partenaire financier (rémunération fixe pour éviter une requalification en société simple).

En cas de difficulté ou de défaillance du partenaire opérationnel, une option d’achat permet à l’emphytéote de racheter le tréfonds et de poursuivre seul le projet ou de le céder.

Si l’emphytéote ne renonce pas à l’accession, il est totalement couvert ; cette circonstance sécurise son intervention essentiellement financière ce qui rend commode l’accès au financement et en réduit le coût.

L’avantage d’un tel partenariat n’est pas seulement fiscal. Il pourrait exclure le risque d’abus fiscal mais il serait préférable que le SDA se prononce.

La photo : la galerie Ravenstein à Bruxelles (Alexis et Philippe Dumont, 1954-1958). Construite en style international (c’est-à-dire pas très belle) pour réintégrer des commerces où la jonction Nord-Midi les avaient détruits. La galerie est comme de bien entendu à Bruxelles construite sur les ruines d’un palais de style Renaissance, le palais Granvelle (1550) qui, un temps, abrita l’ULB. Le bassin de la rotonde contenait une statue du sculpteur Strebelle. Elle fut heureusement volée en 2006. Cette galerie est le produit d’un phénomène sociétal nouveau à l’époque : la circulation des navetteurs entre la province et la capitale. La galerie relie en effet la Gare centrale, inaugurée en 1952, aux administrations et entreprises du haut de la ville.