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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Les risques dans l’option cessible

Dans une promotion immobilière en RDA, le promoteur superficiaire vend les lots bâtis et le propriétaire du sol vend les quotes-parts terrains y attachées.

À l’occasion de chaque vente d’appartement, le propriétaire devrait donc se déplacer chez le notaire mais il est généralement substitué par un collaborateur de l’étude du notaire instrumentant.

En tout cas, le promoteur ne représente pas le propriétaire du foncier en raison de l’article 188 C. Enr.[1]

Selon cette disposition, « est considérée comme ayant acheté pour son propre compte et ne peut exciper de la qualité de mandataire ou de commissionnaire du vendeur, toute personne qui négocie la vente d’un immeuble lorsqu’il est établi que dès avant la réalisation de cette vente, elle a payé ou s’est engagée à payer au propriétaire le prix ou toute somme à provenir de la vente. L’intermédiaire est réputé avoir acquis l’immeuble à la date du paiement ou de l’engagement de payer ».

Cette disposition s’appliquera au promoteur mandataire du propriétaire du sol si celui-ci s’est fait garantir par le promoteur qu’il disposera au moins de tel prix pour l’ensemble des quotes-parts représentant le terrain et que le promoteur paiera éventuellement la différence.

C’est généralement le cas ; le propriétaire ne consentira pas à la RDA s’il ne dispose pas de la garantie de vendre son terrain à bon compte, au prix du sol bâti, préalablement négocié.

L’article 188 précité signifie que lorsqu’une personne s’est engagée à négocier une vente, comme professionnel ou non, quelle que soit sa qualité, et qu’elle paie ou s’engage seulement à payer au vendeur le prix ou même une partie du prix avant la ente, la vente est alors présumée réalisée avec cet intermédiaire.

Et cette présomption (mutation apparente) est irréfragable[2].

Les droits d’enregistrement au taux proportionnel sont alors dus.

Et lorsque la négociation de l’intermédiaire prospère et qu’intervient la vente des quotes-parts sol aux tiers acquéreurs des lots, les droits sont une nouvelle fois dus. Notons que pour l’application de l’article 188, il n’est pas requis qu’il soit finalement procédé à une vente effective.

Il existe donc un danger de double perception des droits dans une promotion immobilière si le promoteur a construit sur base d’une renonciation au droit d’accession et s’est engagé à négocier la vente du terrain pour le compte du propriétaire avec la vente de ses constructions, s’il s’est engagé sur le prix de la vente ou s’il a déjà versé une partie du prix en attendant les ventes.

On prévient ce risque en ne conférant pas un mandat de vente du sol au promoteur, ni en lui confiant une mission de négocier la vente des quotes-parts sol, mais en lui confiant une option d’achat à prix prédéterminé, cessible et divisible[3].

À l’occasion de chaque vente, le promoteur cède l’option sur les quotes-parts du sol accompagnant le bâti et l’acheteur final acquiert directement du propriétaire en levant cette option.

Pour garantir le propriétaire du sol de ce que toutes les parcelles seront bien vendues en sorte qu’il percevra tel prix pour son terrain, l’option d’achat cessible et divisible en faveur du promoteur est couplée à une option de vente conférée par le promoteur au propriétaire sur les parcelles qui ne seraient pas vendues au terme de la RDA.

Notons que l’application de l’article 188 est exclue lorsque l’intermédiaire agit comme véritable mandataire de l’acheteur et non du vendeur, se borne à garantir un prix minimum sans effectuer de paiement et effectue une avance récupérable en faveur du propriétaire.

Ceci étant le mécanisme de l’option n’est pas toujours exempt de risque. Un arrêt de la Cour d’appel de Gand[4] en donne une illustration.

Un propriétaire avait consenti une option d’achat cessible de six mois sur son bien.

Le bénéficiaire de l’option avait reçu le droit de visiter l’immeuble et le mandat de conclure les vente avec les candidats acquéreurs ; le texte de l’option reprenait les conditions de la vente et le prix d’achat pour lequel la promesse de vendre était émise, générant l’option.

La Cour d’appel de Gand en avait déduit “er kan niet aan getwijfeld worden dat met deze overeenkomsten de appellant door de eigenaars verkopers werd belast de verkoop van de vermelde onroerende goederen te bewerken.”

De plus, et c’est essentiel, le bénéficiaire de l’option avait payé une avance imputable sur le prix de vente des immeuble.

Relevant que ce montant n’était pas un prix de l’option mais une avance sur le prix de l’immeuble, la Cour décida que les conditions de l’article 188 précité était bien réunies même si, finalement, l’avance n’avait pas été déduite du prix de vente.

On déduit de cet arrêt que, lorsque le bénéficiaire de l’option d’achat paie un montant au propriétaire, qui est destiné à être imputé sur le prix de l’immeuble, même si c’est un prix d’option, l’administration peut invoquer la mutation apparente de l’article 188 C. Enr.

Il est vrai que dans la jurisprudence en question, le bénéficiaire avait mandat de conclure les ventes mais cela ne semble pas déterminant pour l’administration car son commentaire au Répertoire[5] n’en fait pas état.

Il semble que le principe même de l’option cessible suppose que son bénéficiaire cherche un acquéreur pour le bien afin de lui céder son option ; en pratique il négocie donc la vente de l’immeuble même si, pour son compte c’est seulement pour vendre une option.

La Cour d’appel de Gand utilise d’ailleurs le terme bewerken qui est plus radical que négocier. D’ailleurs, le texte du Vlaamse Codex Fiscaliteit est bewerkstelligen.

Il faut donc exclure que tout montant payé par le bénéficiaire de l’option soit imputable sur le prix de la transaction sous-jacente[6].

On notera que l’article 188 ne vise pas seulement un paiement mais aussi l’engagement de payer au propriétaire le prix ou toute somme à provenir de la vente.

Dans la RDA, le propriétaire consent une option d’achat au promoteur mais celui-ci lui consent une option de vente ; il doit acquérir les quotes-parts sol invendue au terme de la RDA au prix fixé dans l’option de vente. Mais dans ce cas, le promoteur n’est pas intermédiaire, il s’engage personnellement.

Le livre 3 du Code civil modernise et complète le régime de la publicité foncière. L’article 3.30, § 1ier, 5°, dispose que « sont transcrits en entier dans un registre à ce destiné au bureau compétent de l’Administration générale de la Documentation patrimoniale : (…) les actes qui accordent un droit de préférence, un droit de préemption ou un droit d’option sur un droit réel immobilier. »

Les options d’achat ou de vente d’un immeuble devront donc être transcrites. La date d’entrée en vigueur de cette disposition sera donnée par un arrêt royal, au plus tard pour le 1ier juillet 2022[7].

Aujourd’hui les options accompagnant la RDA ne doivent pas être transcrites mais le sont de manière incidente lorsque la RDA est donnée dans acte notarié constitutif de superficie. Cela n’entraîne pas une présomption légale de connaissance dans le chef du tiers, pour la tierce complicité en cas de violation par le promettant[8].

Dans le nouveau régime, les options consenties de bonne foi et transcrites pourront être opposées aux tiers disposant d’un droit concurrent sur le bien. Non transcrites, elles ne seront pas opposables aux tiers de bonne foi disposant d’un droit concurrent sur le bien. Il en va de même d’un droit de préemption.

Actuellement, la violation d’une option d’achat ne donne lieu qu’à une réparation en équivalent, par des dommages et intérêts, éventuellement in solidum si le tiers est de mauvaise foi voire[9], dans ce cas, en nature par annulation si le bénéficiaire déclare lever son option.

Cela ne devrait pas changer dans l’avenir. Selon Mesdames Lecocq et Popa, il y aura cependant un changement en ce sens que le bénéficiaire protégé par la transcription pourra en inférer automatiquement la mauvaise foi du tiers[10]

C’est aller trop loin à notre sens. Le  fait de négliger un droit transcrit peut résulter d’une erreur et non nécessairement d’une faute du tiers, un acte de mauvaise foi.

De même, nous ne pensons pas que le bénéficiaire puisse trouver dans la transcription une action subrogatoire voire un privilège sur le prix de la transaction fautive comme l’évoque sans certitude Monsieur Barnich[11].

L’annulation de la transaction méconnaissant une option en faveur d’un tiers ne pourra, à notre avis, intervenir que lorsque le vendeur promettant et le tiers acquéreur seront de mauvaise foi et pour autant que le bénéficiaire lève l’option et justifie pouvoir honorer cet acte. Autrement, la réparation sera en équivalent.

En France, le régime est facultatif. La publication d’une promesse de vente au service de la publicité foncière a pour effet de rendre opposable aux tiers la promesse de vente synallagmatique. La publication d’une promesse unilatérale n’a que pour effet d’informer les tiers de l’existence de la promesse sans pour autant rendre l’acte opposable. En conséquence, seule la publication d’une promesse synallagmatique s’oppose à la régularisation de la vente au profit d’un autre acquéreur.

La photo : le Quatuor Brussels construit par Besix pour Befimmo dans le Quartier Nord de Bruxelles en démolition du Noordbuilding (Jaspers-Eyers, 2018). Ce complexe offre 60 000 m² de bureaux pour les quelques personnes rétives au télétravail. Bien entendu le bâtiment se veut passif et construit en réduisant l’empreinte écologique, sans compter sur la certification BREEAM « Outstanding ». L’ensemble est majestueux et pourtant élégant, et pour tout dire l’immeuble est superbe. Signe des temps, le parking peut accueillir 300 vélos et 314 voitures pour ceux qui ne veulent pas pédaler avec une batterie non recyclable. Rassurez-vous, 30% des emplacements de stationnements sont destinés aux voitures électriques.


[1] Art. 3.17.0.0.5 du Vlaamse Codex Fiscaliteit.

[2] A. Culot, « Manuel des droits d’enregistrement », 4ième éd., Bruxelles, Larcier, 2010, p. 284.

[3] En France, est frappé de nullité tout engagement unilatéral souscrit en vue de l’acquisition d’un bien ou d’un droit immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s’engage un versement, quelle qu’en soit la cause et la forme (art. 1589-1 du Code civil inséré par la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000).

[4] Appel, Gand, 6 janvier 2009, R.G. no 2007/AR/245, www.fiscalnet.be.

[5] Rép. Numéro E 188/03-01, www.fisconet.be.

[6] Pour un cas où le promoteur en RDA avait payé anticipativement le propriétaire du foncier, voy. Appel, Gand, 1er mars 2005, R.G.E.N., n° 24.234 ; dr. n° E.E./86.052.

[7] Les certificats hypothécaires devront contenir une mention spécifique de ces droits même lorsqu’ils sont des accessoires intégrés dans un acte soumis à la transcription. Cela imposera un travail d’analyse de l’acte ou une démarche spécifique du notaire lors de la transcription.

[8] L. Barnich, « La publicité foncière dans le livre 3 du nouveau Code civil », Rev. not. Belge, 2020, p. 508.

[9] On notera un arrêt de la Cour de cassation du 30 octobre 2020 (rôle n° C.20.0176.N, www.juridat.be) qui pose que « la tierce complicité présuppose l’existence d’une obligation contractuelle opposable au tiers » (notre traduction) alors que cette condition n’est actuellement pas retenue par la jurisprudence et la doctrine qui se basent sur les seuls effets externes des contrats.

[10] P. Lecocq et R. Popa, « Dispositions générales », in N. Bernard (coord.), Le droit des biens réformés, Larcier, Bruxelles, 2020, p. 73.

[11] L. Barnich, opus cité, p. 509.

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En possession de cette attestation, et en cas de cession des droits réels portant sur le bien immobilier (une vente par exemple) avant l’expiration de la période de couverture de la responsabilité civile décennale, le maitre de l’ouvrage doit transmettre au nouvel acquéreur l’attestation.

Par ailleurs, la transmission de cette attestation doit être vérifiée par le notaire (art. 12, §1, alinéa 3).

Cela dit, la loi ne prévoit pas de sanction spécifique et il convient de s’en remettre au droit commun de la responsabilité.

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