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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Emphytéose avec option d’achat du tréfonds

Il est tentant d’acquérir un droit d’emphytéose de 99 ans taxé à 2 % et, ensuite, d’opter pour acquérir le droit résiduaire au taux de 10 % ou 12,5 % sur la partie congrue.

L’opération a été jugé ne constituant pas une simulation par le tribunal de première instance de Bruges (10 mars 2014, Fisc., 2015, n° 1413, p. 11).

Le tribunal a décidé que les parties ont accepté toutes les conséquences du mécanisme mis en place, ce qui exclut la simulation.

Aujourd’hui la question s’analyse au regard de l’abus fiscal.

L’option d’achat laisse penser que l’achat de l’emphytéose prévoyait déjà la réunion de la pleine propriété, le découpage en étapes ne répondant qu’à un objectif d’optimalisation fiscale.

Un droit d’emphytéose de 99 ans présente une valeur de 95 % de la pleine propriété qui sera taxée 2 % tandis que le transfert du droit résiduaire sera taxé à 10 % ou 12,5 % sur 5 %.

Autant favoriser cette formule, quitte étaler l’investissement dans le temps, plutôt que d’acquérir l’ensemble, en une fois, à 10 % ou 12,5 %.

Le dispositif anti-abus en droit d’enregistrement est déposée dans l’article 18, § 2, C. enreg. ou dans l’article 3.17.0.0.2 du Vlaamse Codex fiscaliteit.

Une opération juridique n’est pas opposable à l’administration lorsque celle-ci démontre que l’opération constitue un abus fiscal.

L’abus fiscal consiste à se placer en dehors de l’application d’une règle fiscale ou dans un régime plus favorable, en violation des objectifs d’une disposition du Code.

L’administration peut alors établir une taxation conforme à l’objectif de la loi, comme si l’abus n’avait pas eu lieu, sauf si le redevable justifie l’opération par un autre motif non fiscal.

Cet autre motif ne doit pas être prépondérant, mais il ne peut être négligeable.

On trouve une bonne définition dans les travaux parlementaires de la loi-programme I du 29 mars 2010 :

L’abus fiscal suppose que l’administration démontre que l’acte ou l’ensemble d’actes accompli par le contribuable ait un « caractère artificiel » et que le contribuable se soit ainsi « placé dans une situation tellement proche de celle visée par la loi fiscale qu’en réservant un traitement différent à cette situation, on méconnaîtrait l’objectif et l’esprit de la loi. »

La constitution d’un droit d’emphytéose avec option d’achat levée peu après ressemble effectivement à un abus fiscal.

Et pourtant, ce n’est pas toujours le cas.

Dans l’affaire précitée, le tribunal avait retenu que les parties avaient limité l’acquisition dans un premier temps à l’emphytéose pour protéger l’immeuble des prétentions des créanciers de l’emphytéote.

La contre preuve est alors apportée, excluant l’abus fiscal.

Il y a d’autres motifs qui peuvent être invoqués.

L’emphytéote qui veut financer un projet peut se heurter au caractère peu bancable de son droit. La banque préfèrera financer le projet avec une hypothèque sur la propriété.

L’emphytéote peut aussi devoir acquérir le tréfonds pour mieux vendre son droit. Il trouvera plus facilement un acquéreur pour la pleine propriété.

Donc, dans l’emphytéose avec option d’achat sur le tréfonds, l’avantage fiscal est certain et glisse vers l’abus fiscal, mais la contre preuve peut être apportée, selon les circonstances.

Il existe aussi un problème sur le plan civil.

Le droit d’emphytéose ne peut être inférieur à 27 ans et bientôt on appliquera l’article 3.169 du Livre III selon lequel « nonobstant toute clause contraire, la durée du droit d’emphytéose ne peut être inférieure à quinze ans (…). »

Une clause permettant déjà au stade de l’acte constitutif d’acquérir la pleine propriété avant 27 ans (ou 15 ans), est-elle contraire à cette durée minimale ?

Je ne le pense pas car l’exercice de l’option ne permet pas de réduire l’emphytéose avant le terme minimal ; par l’achat du tréfonds le droit ne s’éteint pas, il se poursuit dans la pleine propriété.    

De plus, la dure minimale n’est à mon avis pas d’ordre public, contrairement à la durée maximale de 99 ans.

Etant de droit impératif et protégeant l’emphytéote, celui-ci peut renoncer à cette durée en acquérant le tréfonds et en remembrant la propriété, pour autant bien sûr que l’on considère que ce remembrement mette fin à l’emphytéose (quod non).

Ceci dit, le Livre III, s’écarte du concept d’ordre public pour ne pas l’enfermer dans une règle qui puisse entraver son évolution (Doc. parl. n° 54.33488001, p. 312 et 318).

La durée minimale est intangible (art. 3.174) non parce qu’elle participe de l’ordre public mais parce que sans elle, il n’y a pas d’emphytéose. On reviendra à cette nouveauté.

La photo : oui, vous l’avez reconnu. Il y a quelques années, je n’aurais pas pu publier cette photo sans l’accord de la Sabam, contre paiement. Heureusement, la loi du 27 juin 2016 modifiant le Code de droit économique a inséré en droit belge la liberté de panorama. C’est une exception au droit d’auteur permettant de prendre des photos des monuments situés sur la voie publique dont l’architecture est encore protégée par le droit d’auteur, et de les communiquer à un public au-delà de la sphère privée.

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COVID-19 : on ne peut plus expulser !

À Bruxelles, un arrêté du Ministre-Président du 17 mars 2020 interdit les expulsions domiciliaires. L’arrêté suspend l’exécution de toutes les décisions judiciaires et administratives ordonnant une expulsion de domicile, jusqu’au 3 avril 2020 inclus. Cela vise donc les expulsion des locataires ou des squatteurs. Un arrêté d’inhabitabilité du Bourgmestre n’est pas nécessairement une expulsion, ni […]

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À Bruxelles, un arrêté du Ministre-Président du 17 mars 2020 interdit les expulsions domiciliaires.

L’arrêté suspend l’exécution de toutes les décisions judiciaires et administratives ordonnant une expulsion de domicile, jusqu’au 3 avril 2020 inclus.

Cela vise donc les expulsion des locataires ou des squatteurs.

Un arrêté d’inhabitabilité du Bourgmestre n’est pas nécessairement une expulsion, ni une décision du service logement, mais peuvent y aboutir.

L’arrêté est motivé par le principe de précaution dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire internationale du corona virus.

Les Considérant ajoutent « … les autorités régionales sont vigilantes et mettent en œuvre tous les moyens pour préserver la santé publique avec une attention particulière pour les personnes les plus fragilisées et précarisées ; cela implique d’éviter que des personnes menacées d’expulsion se retrouvent sans domicile fixe ou sans solution pérenne de logement ou à la rue ; qu’en ce sens l’exécution des décisions d’expulsion doit être suspendue. »

Par ailleurs, les huissiers refusent d’exécuter.

L’arrêté ministériel du 18 mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19 reconnait la profession d’huissier de justice (et aussi les avocats) comme « service public nécessaire à la protection des besoins vitaux de la Nation et des besoins de la population ».

Ils peuvent continuer d’exercer leurs activités.

Mais une circulaire n° 2020CIR022 de la Chambre Nationale des huissiers interdit de procéder à des significations d’acte sans raison d’une urgence impérieuse, telle qu’une prescription ou un délai.

De ce fait, les huissiers ont suspendu les expulsions.

Actualisation : en Région wallonne, Arrêté du 2 avril 2020, article 1er : … les mots « 5 avril 2020 » sont remplacés par les mots « 19 avril 2020 ». Pour Bruxelles, un arrêté du Ministre-Président reporte les expulsion domiciliaires jusqu’au 3 mai inclus (M.B. du 8 avril 2020).

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