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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

L’indemnité forfaitaire de 10 % (II)

Revenons sur une clause fameuse que l’on retrouve dans pratiquement tous les compromis.

Elle se présente comme suit :

« Si une des parties reste en défaut de remplir ses obligations, après une mise en demeure notifiée par exploit d’huissier ou lettre recommandée adressée à la partie défaillante et restée sans suite pendant quinze jours, l’autre partie pourra, dès l’expiration du délai fixé ci-dessus :

  • soit poursuivre l’exécution forcée du présent contrat.
  • soit considérer de plein droit la vente pour nulle et non avenue. Dans ce cas une somme égale à dix pour cent du prix ci-dessus stipulé sera due par la partie en défaut à titre de dommages-intérêts, sous déduction ou en sus du remboursement de la garantie payée, selon que la défaillance soit attribuée à l’acquéreur ou au vendeur. »

Cette clause du contrat survit évidemment à la dissolution du contrat par résolution.

Echappent en effet au mécanisme de dissolution les clauses qui ont précisément pour objet d’en régler les conséquences.

Dans un arrêt du 1er juin 2018, la Cour d’appel de Bruxelles ajoute que dès l’instant où le manquement justifiant la résolution est susceptible d’entraîner la responsabilité contractuelle de son auteur, les clauses du contrat ayant trait à cette responsabilité peuvent lui survivre (J.Fr. Germain, « Les effets de la résolution sur les clauses contractuelles : un arbitrage délicat », Les Pages, Anthemis, 2018/35).

J’ai déjà eu l’occasion d’évoquer cette clause ou cette matière dans les articles suivants :

Par cette clause pénale, les parties ont convenu de fixer à l’avance une prestation forfaitaire qui sera due par le débiteur dans le cas où il serait en état d’inexécution.

Le montant prévu est fixé en fonction du dommage manifestement prévisible, au moment de la conclusion du contrat, en cas d’inexécution.

En effet, l’article 1231 du Code civil dispose que « le juge peut, d’office ou à la demande du débiteur, réduire la peine qui consiste dans le paiement d’une somme déterminée lorsque cette somme excède manifestement le montant que les parties pouvaient fixer pour réparer le dommage résultant de l’inexécution de la convention. »

L’avantage d’une telle clause réside dans le fait que le créancier pourra obtenir le montant conventionnel sans qu’il soit tenu de prouver ni l’existence ni le quantum du dommage que cause la résolution (B. Kohl, « la vente immobilière : chronique de jurisprudence 1990-2010 », Les Dossiers du Journal des Tribunaux, Larcier, 2012, p. 352).

En principe, la jurisprudence majoritaire admet qu’une indemnisation forfaitaire fixée à 10 % du prix de la vente n’excède « manifestement » pas le préjudice subi du fait de la résolution de la vente (pour un cas de réduction, voyez. Civ., Arlon, 17 janvier 2002, Rev. Not.., 2003, p. 105)

Dans un arrêt du 21 mars 2002, la Cour d’appel de Liège a même considéré qu’ « un contrat par lequel les parties conviennent d’une clause pénale de 20 % en cas de résolution de la vente, ne heurte pas le caractère indemnitaire que doit avoir une telle clause, compte tenu des frais du courtier, de la nécessité probable de devoir faire appel à un avocat, de devoir dédommager le notaire, des ennuis de ne pas disposer des liquidités, des frais d’entretien de l’immeuble vide et de l’incertitude concernant le prix à obtenir en cas de nouvelle vente » (Liège, 21 mars 2002, J.L.M.B., 2003, liv. 34, p. 1496).

Une clause pénale de 15 % du prix convenu fut considérée par la Cour d’appel de Bruxelles comme n’excédant manifestement pas le préjudice susceptible d’être subi (Bruxelles, 10 décembre 1996, Res jur. Imm., 1997, p.35 ; Bruxelles, 20 juillet 2006, Res jur. Imm., 2007, p. 258).

Toutefois, dans un jugement du 21 octobre 2008, le tribunal de première instance de Gand a décidé qu’une clause pénale de 15 % excède manifestement les conséquences préjudiciables potentielles évaluables lors de la conclusion de la convention d’un manquement ou d’une résolution de la convention.

Le Tribunal a dès lors réduit le forfait conventionnel à 10 % (Civ., Gand, 21 octobre 2008, T.B.O., 2009, p. 258).

De même, la Cour d’appel de Mons a réduit à 10 % le montant fixé dans un compromis à 20 % du prix (Mons, 2 mai 2006, J.T., 2006, p. 495).

Les éléments suivants sont généralement pris en compte pour apprécier, en se reportant à la conclusion de la vente, si une indemnité de 10 % du prix est manifestement excessive :

  • L’indisponibilité possible de l’immeuble durant la dispute et la procédure,
  • Les frais d’administration et de conservation du bien (remboursement du financement, police d’assurance, précompte immobilier),
  • Le risque de perdre des amateur durant cette période,
  • La commission d’agence si l’agent immobilier n’est pas responsable de la défaillance du candidat acquéreur apporté au vendeur,
  • Le coût de la re-commercialisation (dossier de publicité à la vente, éventuelle nouvelle commission d’agence),
  • La perte de la possibilité de vendre durant la bonne saison dans l’immobilier résidentiel,
  • Les frais d’avocat (sous réserve des frais d’une procédure – art. 1023 du Code judiciaire),
  • Le tiers des honoraires dus au notaire,
  • Les conséquences du non-renouvellement des baux,
  • La perte d’attractivité d’un bien qui revient ou reste trop longtemps sur le marché,
  • Les aléas du marché, l’incertitude de retrouver le même prix ou la hausse potentielle des taux,
  • Impossibilité de payer le funding loss ou l’indemnité de dédit après dénonciation du crédit,
  • Etc.

Le créancier de dommage peut-il prétendre à une réparation supérieure si son dommage réel excède 10 % ?

Autrement dit, s’agit-il d’un forfait absolu qui fait la loi des parties et qui n’autorise pas le créancier à réclamer autre chose ou le créancier peut-il renoncer à cette clause stipulée en sa faveur et appliquer le droit commun de la réparation intégrale ?

Dans un arrêt du 20 octobre 2004, la Cour d’appel de Gand a souligné de manière incidente que « la clause pénale, telle qu’elle avait été rédigée, ne réservait pas la possibilité au créancier d’obtenir la réparation intégrale de son préjudice s’il prouvait qu’il était supérieur au montant de la clause » (Gand, 20 octobre 2004, R.W, 2007-2008, p. 280).

Le Prof. Khol semble admettre le contraire, à condition que le créancier en rapporte la preuve (B. Kohl, « La vente immobilière, chronique de jurisprudence, 1990-2010 », Larcier, Bruxelles, 2012, p. 355).

Mais selon le Prof. Wéry « dès lors que les parties ont opté pour la logique forfaitaire, le créancier doit y demeurer » (P. Wéry, « Droit des obligations », vol. 1, Larcier, Bruxelles, 2010, p. 621).  C’est également l’avis du Prof. Van Ommeslaghe (P. Van Ommeslaghe, « Droit des obligations », T. II, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 1081).

Souvent la clause pénale stipule encore ceci : « la partie défaillante supportera, en outre, (…) les dommages éventuellement subis par l’autre parte ».

Comment concilier cette clause avec le caractère forfaitaire du dommage ?

En effet, c’est seulement en cas de dol que le débiteur peut être condamné à une réparation supérieure aux dommages qui « ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat » (art. 1150 du Code civil).

On peut cependant voir dans la combinaison des clauses non point un forfait absolu mais un forfait minimum. Une telle  clause réserverait alors la possibilité de poursuivre une réparation supérieur à charge cette fois de prouver le préjudice réellement subi.

Ce n’est pas l’avis de la Cour d’appel de Bruxelles (7ième chambre) dans un arrêt inédit du 1er décembre 2017 (rôle 2017/AR/395) qui synthétise la jurisprudence actuelle sur le sujet et plus généralement du la clause pénale dans la vente d’immeuble :

« Il n’est pas contesté que, sous le titre « Sanctions », le compromis de vente signé par les parties le 27 mars 2013 prévoit que le cocontractant défaillant devra verser une somme de 10 % du prix de vente à titre d’indemnité, ni que cette disposition s’analyse en une clause pénale au sens de l’article 1226 du Code civil, c’est-à-dire une clause par laquelle une personne s’engage à payer, en cas d’inexécution de la convention, une compensation forfaitaire pour le dommage prévisible en une telle situation, au jour de la signature du contrat.

Une telle indemnité peut être réduite par le juge lorsqu’il constate qu’elle excède manifestement le montant que les parties pouvaient fixer pour réparer le dommage qu’elles pouvaient raisonnablement prévoir au moment de l’échange des volontés (article 1231 du Code civil).

Dans l’exercice de ce pouvoir d’appréciation marginal, la cour doit rechercher si le montant de la clause litigieuse est, à l’évidence ou de manière patente, sans rapport avec celui qu’aurait fixé tout homme raisonnable et équitable, placé dans les mêmes circonstances.

Tel n’est pas le cas en l’espèce.

En effet, outre que la fixation de l’indemnité à 10 % du prix de la vente est courante dans ce type de contrats, elle tient raisonnablement compte des différents frais susceptibles de résulter de la résolution de la vente par la faute des acquéreurs, si elle se produit (indisponibilité des liquidités attendues, frais de l’immeuble dans l’attente de sa revente, improductivité du bien, caractère incertain d’une revente au même prix, frais envers l’agent immobilier, etc.), ceux-ci étant, en règle, proportionnels à la valeur du bien vendu.

La disposition précitée du contrat des parties prévoit que « la partie défaillante pourra en outre se voir réclamer le remboursement de tous frais exposés ».

La clause pénale étant en principe intangible, une telle disposition ne peut s’interpréter que comme exigeant la preuve préalable, par le créancier, que son débiteur défaillant a commis une faute dolosive (comp. P. Wéry, « La théorie générale du contrat », Rép. not., tome IV, Les obligations, Livre 1/1, Bruxelles, Larcier, 2010, n° 708) ou comme visant des frais qui ne se confondent pas avec les dommages et intérêts liés à l’inexécution du contrat.

Les consorts A. n’allèguent pas que les époux L.-D. se seraient rendus coupables d’un dol, tandis que l’examen de la pièce 13 à laquelle ils renvoient pour réclamer des « frais exposés » à hauteur de 7.250,40 € révèle qu’il s’agit du montant de la facture dressée le 16 juin 2013 par la SPRL Protector Belgium pour le traitement du bois dans l’immeuble litigieux, c’est-à-dire d’un dommage qui, à le supposer établi, serait couvert par l’Indemnité forfaitaire.

Il en résulte que la demande Incidente des consorts A. n’est pas fondée.

(…)

Les consorts A. s’abstiennent enfin, de justifier l’existence d’une obligation solidaire entre les époux L.-D., laquelle suppose qu’en vertu de la loi, d’une règle coutumière ou d’une disposition contractuelle, plusieurs personnes soient débitrices d’une seule et même dette.

Par contre, il est permis de considérer que sans les fautes concurrentes de ceux-ci (« ne pas avoir donné suite à la mise en demeure adressée conformément au contrat de passer l’acte authentique de vente sans justification juridiquement admissible »), le dommage dont la réparation a été accordée ne se serait pas produit, en sorte qu’il est justifié de prononcer une condamnation in solidum à leur charge. »

Qu’en penser ?

Il est évident qu’en cas de dol le plafond contractuel peut être écarté au profit d’une indemnisation intégrale supérieure.

En revanche, permettre des dommages complémentaire, au bénéfice de la clause en question, qui visent « des frais qui ne se confondent pas avec les dommages et intérêts liés à l’inexécution du contrat » me semble hypothétique.

En effet, d’une part, le créancier ne peut cumuler les avantages de l’exécution et ceux de la résolution de l’intégralité du contrat.

D’autre part, en matière contractuelle tout le dommage est indemnisé sauf  le dommage imprévisible mais la jurisprudence a fortement réduit la portée de ce principe (Cass., 23 février 1928, Pas., 1928, I, p. 85 ; Cass., 23 octobre 1987, Pas., 1988, I, p. 212).

Terminons par trois considérations complémentaires :

1.

La clause pénale stipulée dans le rapport entre une entreprise et un consommateur doit répondre à certaines conditions pour ne pas dégénérer en clause abusive les « clauses pénales » (Art. VI.82, VI. 37, § 1er, I.8, 22°, et VI.83, du Code de droit économique.

Il s’agit pour l’essentiel de clauses qui fixent un montant excessivement élevé sanctionnant le paiement tardif du consommateur et qui ne correspond pas raisonnablement au préjudice susceptible d’être subi par l’entreprise.

Par ailleurs, les clauses pénales doivent être réciproques et similaires. L’acheteur consommateur et le vendeur entreprise doivent se voir appliquer le même régime en cas d’inexécution.

2.

La clause pénale forfaitarisant la réparation du dommage en cas de résolution pour inexécution ne s’applique pas à l’annulation de la vente du chef de dol, même si la logique est similaire.

La partie victime du dol principal devra donc prouver son dommage sans se baser sur la clause pénale (Civ., Louvain, 27 novembre 2002, T. App., 2003/2, p. 17).

3.

En matière de vente viagère, il existe un mécanisme particulier de clause pénale par lequel le crédirentier peut conserver les arrérages payés à titre de réparation forfaitaire de la résolution.

Cette question fera l’objet du prochain article sur le site.

La photo : un bel immeuble moderniste (Vital Coppé, 1931) avenue Nouvelle 84 à Etterbeek. Cet architecte a réalisé plusieurs belles maisons de style moderne ou Art-Déco dans le quartier (promenez-vous rue Pierre Hap-Lemaître).

Avenue Nouvelle 84 – Etterbeek

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Habitat groupé et TVA

Pour appliquer le taux réduit de 6 % pour les travaux de démolition et de reconstruction, il faut qu’il y ait identité de maître d’ouvrage ; celui qui démolit doit être celui qui reconstruit (rubrique XXXVII du tableau A, en annexe de l’A.R. n° 20fixant le taux de la TVA). Il faut y être attentif lors […]

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Pour appliquer le taux réduit de 6 % pour les travaux de démolition et de reconstruction, il faut qu’il y ait identité de maître d’ouvrage ; celui qui démolit doit être celui qui reconstruit (rubrique XXXVII du tableau A, en annexe de l’A.R. n° 20fixant le taux de la TVA).

Il faut y être attentif lors de la vente d’un projet. Le SDA a eu à connaître la situation d’un projet d’habitat groupé en raison du caractère évolutif de la composition du groupe au fil de la réalisation du projet immobilier. Les initiateurs débutent le projet et son rejoints par de nouveaux membres.

Dans une décision anticipée n° 2018.0823 du 23 octobre 2018, le SDA admet l’identité de maître de l’ouvrage aux « maîtres d’ouvrage/résidents qui embarquent par la suite dans le projet », à la condition qu’ils introduisent la déclaration de la rubrique XXXVII, al. 2, 4°, en même temps que les initiateurs du projet. Cette déclaration doit être introduite au contrôle TVA avant que la taxe ne devienne exigible et il faut y joindre le permis d’urbanisme et le contrat d’entreprise. La déclaration porte sur la nature des travaux (démolition et reconstruction) et leur destination (habitation privée). Bref, le groupe doit être complet avant la première facture de travaux, soit très tôt.

Le ministre des Finances quant à lui exige que « l’identité [des membres du projet d’habitat groupé] doit […] être connue avant de faire des choix et de contracter tout engagement juridique, par exemple avec le bureau d’architectes ou le propriétaire du bâtiment ancien » (Q.R., Chambre, n° 54-185, Bulletin du 30 avril 2019, p. 201).

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