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Gilles Carnoy logo Carnet de route en Droit Immobilier

Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

(III) Optimalisation fiscale de la promotion immobilière : vente du bâti avec TVA et droit réel sur le sol avec droit d’enregistrement

Imaginons à présent que les vendeurs de l’appartement et de la quote-part dans le terrain soient la même personne : la TVA est due sur le tout.

Même si le sol et la construction sont livrés par une même personne, la TVA ne sera pas appliquée au terrain si c’est un droit réel qui est constitué ou cédé sur le sol simultanément à la vente du bâti neuf, et non si c’est une vente de la propriété.

L’administration a pris position en ce sens dans une décision du 11 septembre 2013, n° E.E./105.446.

Selon l’administration, la nouvelle réglementation imposant la TVA sur le sol concerne tant la vente d’un bâtiment neuf et du sol y attenant que la constitution, la cession ou la rétrocession d’un droit réel autre que le droit de propriété sur le bâtiment neuf et le sol y attenant.

Mais il faut que ce soit le même droit qui soit livré sur les deux éléments (bâtiment neuf et sol attenant).

Autrement dit, la constitution, la cession ou la rétrocession d’un droit réel autre que le droit de propriété sur le terrain attenant ne sera soumise à la TVA que si le même droit réel est constitué ou cédé sur le bâtiment neuf (simultanément et par une même personne).

Si le bâtiment neuf est vendu avec constitution d’un droit réel autre que le droit de propriété par la même personne sur le terrain attenant, la constitution ou la cession du droit réel sera soumise au droit d’enregistrement proportionnel et non à la TVA.

Il existe donc un avantage fiscal pour l’acquéreur final, par la différence entre le taux de la TVA (21 %) et des droits proportionnels d’enregistrement sur un droit d’emphytéose  (2 %).

Mais l’acquéreur (et ses héritiers) n’est investi que d’un droit similaire à la propriété que pour 99 ans maximum.

Si l’acte constitutif contient une clause novatoire assurant au cessionnaire ou à l’héritier un nouveau droit d’emphytéose, ce n’est pas un inconvénient majeur (voyez ce qui se fait à Louvain-la-Neuve).

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Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel

La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché. Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles. […]

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La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché.

Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles.

Il doit les garantir sauf à démonter que le vice était impossible à déceler, et c’est une obligation de résultat.

Mais ce régime ne pèse pas sur tout vendeur professionnel, comme on le disait auparavant mais seulement sur le vendeur fabriquant ou spécialisé.

Et ce, qu’il soit professionnel ou non, précise la Cour de cassation : « deze resultaatsverbintenis rust niet op elke professionele verkoper, maar op de fabrikant en op de gespecialiseerde verkoper ongeacht of deze laatste een professionele verkoper is. »

Il s’agissait de Sunclass, un développeur de parc de vacances et de Recreabouw, un vendeur de bungalows.

À l’occasion de la commercialisation des bungalows, la Cour d’appel d’Anvers juge que ces entreprises ne peuvent s’exonérer contractuellement de la garantie des vices cachés car elles sont des vendeurs professionnels.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation (15 janvier 2021, rôle n° C.20.0241.N, www.juportal.be).

La Cour d’appel d’Anvers avait relevé l’activité des sociétés en question ; l’une est un développeur de site de vacances et l’autre un vendeur de bungalow, ce qui en fait des vendeurs professionnels.

Certes, assurément, mais le juge d’appel n’avait pas constaté que les sociétés en question sont aussi des fabricants ou des entreprises spécialisés.

Et c’est cela le seul et véritable critère. Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel.

Dans la langue de l’arrêt : “Door aldus te oordelen, zonder na te gaan of en vast te stellen dat de eiseressen kunnen worden beschouwd als gespecialiseerde verkopers, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing niet naar recht.”

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