Supposons que A vende un immeuble à B. L’acheteur B revend l’immeuble à C.

Peu après, A réalise que la vente à laquelle il a consenti est affectée d’un vice de formation (erreur ou dol, par exemple), ou que la vente est lésionnaire. Ou encore que son acheteur, B en l’occurrence, n’a pas exécuté une charge de la vente ou de la donation.

Le vendeur originaire, B, poursuit alors la dissolution de la vente et il l’obtient.

Qu’advient-il de la revente ? Le sous-acquéreur, C, subira-t-il par répercussion les effets de l’annulation du tirer de son vendeur ?

Devra-t-il rendre l’immeuble à A et  appeler la garantie d’éviction à charge de B ?

Le titre originaire (la vente entre A et B) peut être mis à néant par une cause de dissolution des contrats. Citons :

• L’annulation pour vice de formation (incapacité, erreur, dol, fausse cause, etc. – art. 1108 du Code civil),

• La résolution pour inexécution (non-paiement du solde du prix pour autant que le vendeur n’ait pas renoncé à son privilège, ce qui aurait neutralisé l’action en résolution – art. 28 L.H.),

• La rescision des 7/12 en matière de vente, et du 1/4 en, matière de partage, si l’acheteur originaire (ou le sous-acquéreur) ne fait pas usage de la faculté de payer le supplément de prix (art. 891 et 1682 du Code civil).

Notons que la rescision en matière de partage est la plus dangereuse : elle ne s’appuie que sur une disproportion de prix que d’1/4 et non de 7/12 dans la vente, laquelle est justement appelée « lésion énorme ». De plus, si le délai d’action dans  la vente est réduit à deux ans (art. 1676), il s’agit de dix ans dans le partage (art. 1304).

• Quant à l’action paulienne, elle aboutit à une inopposabilité de l’acte aux tiers, qui n’affecte  pas  la  validité  de l’acte entre parties (art. 1167). Cette inopposabilité n’aura d’effet contre le sous-acquéreur éventuel du bien transmis au terme de l’acte attaqué que si le sous-acquéreur a acquis l’immeuble à titre gratuit ou s’il était de mauvaise foi. S’il a agi de bonne foi, l’action est sans effet sur lui (Appel, Mons, 12 mars 1980, Not. B., 1981, p. 29).

La précarité du titre est plus explicite en matière de donation :

• La clause de retour en cas de prédécès du donataire (art. 951 du Code civil) mais ce genre de clause est souvent couplée à une clause d’inaliénabilité temporaire qui fait obstacle à la revente. L’article 952 prévoit un effet rétroactif, étant la résolution de toute aliénation.

• La révocation de la donation pour ingratitude (art. 957) sous réserve de la protection du sous-acquéreur apportée par l’article 958 (on y reviendra). Cette révocation n’intervient pas avec effet rétroactif, au contraire de la révocation pour inexécution des charges.

• La caducité de la libéralité pour disparition de son objet ou de sa cause, mais en principe cette cause de dissolution n’intervient pas rétroactivement en sorte que les actes antérieurs ne devraient pas en être affectés.

Et qu’en est-il des droits du créancier hypothécaire en cas d’annulation du titre de celui qui a consenti l’hypothèque (pour financer l’acquisition, par exemple) ?

L’article 74 L.H. exprime le sort peu enviable que la loi lui réserve : « ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit suspendu par une condition ou résoluble dans certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision. »

Tout cela illustre l’importance pour l’agent immobilier et pour le notaire de bien examiner le titre du vendeur et d’être attentif aux causes de précarité ou de dissolution possible de ce titre.

Revenons au sort du sous acquéreur dans la vente.

On enseigne traditionnellement que la nullité ou la résolution anéantit le titre de l’acquéreur dès son origine, avec pour conséquence que les droits qu’il a pu conférer à des tiers sont rétroactivement anéantis à leur tour.

La justification invoquée s’appuie tantôt sur l’adage resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis (H. De Page, « Traité élémentaire de droit civil belge », Bruylant, Bruxelles, 1997, par A.-M., Meinertzhagen-Limpens, T. IV, p. 33).

Mais cette règle n’est pas absolue : la doctrine classique réserve cette maxime aux seuls cas où la résolution est étrangère au comportement du cédant (M. Troplong, « Le droit civil expliqué », Hingray, Paris, 1838, p. 177).

Elle ne s’applique que si la disparition du contrat relève d’une cause inhérente et nécessaire à celui-ci.

On s’appuie encore sur l’adage nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. Selon cet adage, le sous-acquéreur acquiert le bien avec le vice de précarité du titre de son vendeur.

Mais cet adage se limite à la sphère contractuelle et s’incline lorsque la loi règle les effets de la convention, comme le fait la loi hypothécaire envers les tiers (H. De Page, « Traité élémentaire de droit civil belge », Bruylant, Bruxelles, 1943, T. VII, vol. II, n° 1062, p. 947).

Le vendeur originaire doit procéder par ordre. Il doit d’abord obtenir l’annulation ou la résolution de la vente qu’il a conclue, il doit pouvoir l’opposer aux tiers pour, ensuite, revendiquer le bien qui se trouve en possession du sous-acquéreur.

La nullité ou la résolution ne peut être demandée que contre le cocontractant, et le jugement prononçant la nullité ou la résolution a des effets relatifs.

Une fois l’annulation ou la résolution de la vente obtenue, se pose la question de savoir si elle est opposable au sous-acquéreur ?

La doctrine répond affirmativement, lorsqu’elle intervient rétroactivement, faisant valoir que l’annulation ou la résolution a des effets réels.

C’est par voie de conséquence, comme le dit M. De Page, que le sous-acquéreur sera concerné (« Traité élémentaire de droit civil belge », Bruylant -, Bruxelles, 1934, T. II, n° 829, p. 687).

En réalité, la dissolution produit les mêmes effets externes (art. 1165) que le contrat auquel elle s’applique (P. Van Ommeslaghe, « Droit des obligations », Bruylant, Bruxelles, 2010, T. II, p. 1011, n° 679).

Un arrêt de la Cour de cassation du 27 novembre 1995 (Pas., 1995, I, p. 1071) confirme que c’est au titre des effets externes que l’annulation de la convention, au même titre que sa conclusion, s’impose aux tiers.

Il s’agissait d’une convention signée avec des organisations syndicales à la suite d’un mouvement de grève qui fut considéré comme une violence invalidant le consentement de l’entreprise. Sur le moyen pris de la violation des articles 1109, 1111 et surtout 1165 du Code civil, la Cour de cassation admit que la nullité était opposable à un tiers, membre du personnel licencié.

Cette jurisprudence ne concerne donc pas des droits immobiliers pour lesquels la loi hypothécaires prévoit des mesures d’opposabilité spécifiques qui dépassent le cadre de l’article 1165 du Code civil.

En matière mobilière, on retient que l’article 2279 protège le sous-acquéreur, possesseur de bonne foi, mais cette disposition fait de la possession un véritable titre et n’est pas seulement un mode d’opposabilité de l’acquisition du tiers (P. Wéry, « droit des obligations, », Vol. I., Larcier, Bruxelles, 2010, n° 353, p. 320).

Le vendeur originaire, qui aura triomphé en nullité pourra donc opposer cette nullité au tiers sous-acquéreur.

La plupart des auteurs s’arrêtent là mais cela ne suffit pas : le vendeur originaire devra encore agir en revendication contre le sous-acquéreur qui est en principe protégé par la transcription de son titre (si ce titre est acquis de bonne foi).

L’article 3 de la loi hypothécaire soumet la recevabilité de toute demande tendant à faire prononcer l’annulation ou la révocation de droits résultant d’un acte soumis à la transcription, à la mention de cette demande en marge de la transcription du titre concerné.

L’objectif est de protéger le tiers acquéreur : par la mention marginale, il prend connaissance d’une action pouvant invalider les droits de son candidat vendeur.

Cette protection est cependant sans effet si le sous-acquéreur est devenu propriétaire avant que l’action en nullité ou rescision n’ait fait l’objet de la mention protectrice.

En ce cas, la rétroactivité qui s’attache à la dissolution ex tunc du contrat atteint les droits du sous-acquéreur, reconnaissent la plupart des auteurs (P. Wéry, opus cité ; P. Van Ommeslaghe, opus cité, De Page, opus cité, P. A. Foriers, Cour de droit des obligations, n° 574, p. 354).

On verra que cette doctrine est appelée à évoluer.

Notons d’abord que la nullité vaut à l’égard du sous-acquéreur sauf s’il peut opposer au revendiquant une usucapion abrégée (art. 2265), puisqu’effectivement il dispose d’un juste titre.

Le prof. Michèle Grégoire distingue l’action opérant avec ou sans effet rétroactif.

Dans le premier cas, « par définition, dit-elle, les tiers traitant antérieurement à la mention n’ont pu être protégés par celle-ci, puisqu’ils ont traité avant l’accomplissement de la formalité. Or, par l’effet rétroactif de l’action, si elle réussit, leurs droits ont être néanmoins anéantis. Le propriétaire ayant traité avec le tiers, et dépossédé par l’effet du succès de l’action, est censé n’avoir jamais eu de droit sur l’immeuble, objet du contrat anéanti.  Par conséquent tous les droits réels subséquents, conférés sur cet immeuble sont également supprimés. »

Pour cet auteur, ce n’est que si la dissolution intervient sans effet rétroactif que les droits des tiers acquis avant la mention marginale ne sont pas atteints par l’action (M. Grégoire, « Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges », Bruylant, Bruxelles, 2006, n0 184, p.72).

On va cependant trouver une opinion beaucoup plus nuancée dans le chef du Prof. Joke Baeke dans sa thèse a publiée en 2012 (« Restitutie na vernietiging of ontbindingvan overeenkomsten », Interscientia, Anvers, 2012, p. 227). Je cite (ma traduction) :

« Si la vente entre A et B est annulée ou résolue après la conclusion de la vente entre B et C, c’est le contraire qui prévaut. En ce cas, il ne peut être question d’un retour automatique du droit de propriété de B vers A. En effet, B a déjà transféré ce droit de propriété sur l’immeuble vers C. La vente entre B et C n’est toutefois opposable aux tiers de bonne foi qu’à partir de sa transcription conformément à l’article 1^er de la loi hypothécaire. Si la vente entre B et C a été transcrite avant que la publicité hypothécaire n’ait été donnée sur l’annulation ou la dissolution de vente ente A et B, la vente entre B et C est opposable à A, et donc également le transfert de propriété de B à C.

En ce cas, C peut revendiquer le bien immobilier contre A. En revanche, si la publicité hypothécaire a été préalablement donnée à l’annulation ou à la résolution de la vente entre A et B, il faut opérer une distinction selon que A était de bonne foi ou de mauvaise foi au moment de l’annulation ou de la résolution (en d’autres mots, selon que A connaissait ou non, à ce moment, la vente entre B et C). Si A était de bonne foi, ce qui est présumé, A doit être considéré comme propriétaire à l’égard de C. Dans ce cas, A peut invoquer l’acquisition de la propriété à l’encontre de C par la mention marginale de l’annulation ou de la résolution, conformément à l’article 3, alinéa 2, de la loi hypothécaire (par annulation et par résolution judiciaire) ou par la transcription selon l’article 1^er, alinéa 1^er (par clause résolutoire exprès). Par conséquent, A peut revendiquer l’immeuble contre C si ce dernier le possède encore.

Toutefois si C parvient à prouver que A n’était pas de bonne foi, A ne pourra pas invoquer l’acquisition de la propriété par la mention marginale (par annulation ou résolution judiciaire) ou par la transcription (clause résolutoire). C sera alors regardé comme propriétaire envers A en sorte qu’il pourra revendiquer l’immeuble contre A si ce dernier est en possession du bien. »

En version originale :

“indien de verkoop tussen A en B werd vernietigd of ontbonden nadat de verkoop tussen B en C werd gesloten (…) geldt net het omgekeerde. In dat geval kan van een automatische terugkeer van het eigendomsrecht van B naar A geen sprake zijn. B had het eigendomsrecht over het onroerend goed dan immers reeds overgedragen aan C. De verkoop tussen B en C is evenwel slechts tegenstelbaar aan derden te goeder trouw vanaf het ogenblik van de overschrijving ervan overeenkomstig artikel 1 Hyp.W.  Indien de verkoop tussen B en C werd overgeschreven voordat hypothecaire publiciteit werd verleend aan de vernietiging of ontbinding van de verkoop tussen A en B, is de verkoop tussen B en C – en dus ook de hieruit voortvloeiende eigendomsoverdracht van B aan C – tegenstelbaar aan A.

Desgevallend kan C het onroerend goed dan ook van A revindiceren. Werd daarentegen eerst hypothecaire publiciteit gegeven aan de vernietiging of ontbinding van de verkoop tussen A en B, dan moet een onderscheid gemaakt worden naargelang A op het ogenblik van de vernietiging of ontbinding al dan niet te goeder trouw was (m.a.w. naargelang A op dat ogenblik al dan niet op de hoogte was of behoorde te zijn van de verkoop van B aan C). Was A te goeder trouw (wat wordt vermoed), dan moet A ten aanzien van C als eigenaar worden beschouwd.

In dat geval kan A zich ten aanzien van C immers beroepen op eigendomsverkrijging door kantmelding van de vernietiging of ontbinding overeenkomstig artikel 3, tweede lid Hyp.W. (bij vernietiging en bij gerechtelijke ontbinding) of door overschrijving overeenkomstig artikel 1, eerste lid Hyp.W. (bij ontbinding op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding).

Bijgevolg kan A het onroerend goed van C revindiceren indien dit zich bij C bevindt. Indien C echter kan bewijzen dat A niet te goeder trouw was, kan A zich ten aanzien van C niet beroepen op eigendomsverkrijging door kantmelding (bij vernietiging en bij gerechtelijke ontbinding) of door overschrijving (bij ontbinding op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding). Aldus moet C ten aanzien van A als eigenaar beschouwd worden, zodat C het onroerend goed van A kan revindiceren indien dit zich bij A bevindt.”

On est d’emblée frappé par le fait que le Prof. Baeke ne tient pas compte de la rétroactivité de la dissolution et n’opère aucune distinction entre la dissolution ex tunc et ex nunc, c’est ce qui explique qu’elle arrive à une solution différente de celle du Prof. Grégoire.

Toute la question tient dans le concept de rétroactivité de la dissolution du contrat.

Pour le Porf. Baeke, la dissolution du lien contractuel a pour seul effet de générer des obligations de restitution.

L’acheteur devra restituer l’immeuble en nature s’il en dispose encore, et en équivalent (en argent) s’il n’en est plus propriétaire, et le vendeur devra restituer le prix (J. Baeke, « L’approche moderne des restitutions après annulation ou résolution », in La vente, développements récents et questions spéciales, Larcier, Bruxelles, 2014, p. 307).

On parle de rétroactivité parce que les restitutions ont pour vocation de replacer les parties à la situation avant le contrat.

On exécute le contrat à l’envers pour reprendre l’expression de M. De Page. Monsieur Foriers, lui, parle d’ « un rapport inverse à celui qui est résulté du contrat ».

Mais cela ne signifie pas que l’on doive fictivement considérer que le contrat est sorti du champ du réel, qu’il a rétrospectivement disparu et que ses effets sont devenus inexistant, ce qui relèverait de la magie.

Dans l’approche positiviste, le droit exprime la réalité mais ne la façonne pas artificiellement.

La dissolution rétroactive se réduit en fait à une réalité concrète et pratique : les parties restituent ce qu’elles ont reçu. C’est en ce sens seulement que l’on revient au status quo ante.

On notera d’ailleurs que la distinction entre les dissolutions ex tunc et ex nunc est tout aussi artificielle.

Les contrats à prestations successives sont résolus ex nunc (sans rétroactivité) parce que les prestations réciproques supposées égales, se compensent.

Mais si elles se compensent c’est bien qu’elles sont dues dès l’origine, qu’elles sont restituables, tout comme dans la dissolution ex tunc …

En d’autres mots, l’effet rétroactif de la dissolution est un abus de langage.

Ce concept doit recevoir une acceptation réaliste : le contrat annulé ne sort pas de la réalité, il a bien existé et sorti des effets, et sa dissolution signifie simplement que les parties restituent les prestations qu’elles ont reçues.

La transcription a une valeur déclarative et non constitutive de droit. Elle a pour effet d’obliger les tiers qui ont des droits concurrents à reconnaître l’existence de l’acte et son effet externe (M. Grégoire, opus cité, p. 41).

Si l’on circonscrit l’effet rétroactif de la dissolution à la naissance d’obligations de restitution entre les parties, on doit effectivement régler les droits concurrents par l’application des règles de la publicité foncière, comme le propose le Prof. Baeke.

Selon cette doctrine, on peut poser que le sous-acquéreur de bonne foi (ignorant l’action en rescision ou en l’absence d’action en rescision) qui transcrit son titre avant l’inscription marginale de l’action en annulation, rescision ou résolution, ne risque pas que son titre soit mis à néant, en cascade et qu’il doive restituer la propriété.

Point n’est alors besoin de recourir à la théorie de l’apparence pour protéger le tiers sous-acquéreur, comme en France où la Cour de cassation accepte qu’un sous-acquéreur se prévale d’un titre de propriété apparent, c’est-à-dire transcrit, pour rejeter l’action en revendication formée contre lui par le verus dominus (Cass., fr., 3 avril 1963, D., 1964, p. 306).

En Belgique par contre, la  doctrine s’est toujours refusé à reconnaître la propriété apparente (P. Van Ommeslaghe, opus cité, n° 1186, p.1703).

La question est donc de savoir si la doctrine va persister dans la fiction de la rétroactivité ou si elle reconnaîtra que ce caractère n’exprime que la naissance d’obligation de restitution.

La Cour de cassation semble aller dans ce sens (Cass., 21 mai 2004, rôle n° C.03.0501.F ; Cass., 4 juin 2004, rôle n° C.03.0408.F ; Cass., 6 décembre 2007, rôle n° C.06.0659.N ; Cass., 5 janvier 2012, rôle n° C.10.0712.N, www.juridat.be).