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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Emphytéose loco vente

En  pratique,  l’emphytéote  dispose  des  mêmes  prérogatives qu’un propriétaire,  si ce n’est le droit de réaliser le bien en pleine propriété, et ce pour une durée très importante.

On dit que l’emphytéote a la propriété fonctionnelle mais non patrimoniale de l’immeuble.

La valeur actualisée de ce droit peut presque atteindre celle de la pleine propriété.

Toutefois, sur le plan des droits d’enregistrement, le transfert de la propriété est taxé au taux de 10 % (en Flandre) ou 12,5 % d’au moins la valeur vénale, alors que la constitution du droit d’emphytéose est taxée au taux de 2 % sur la redevance conventionnelle.

Il existe donc une équivalence relative sur le plan économique entre une emphytéose de 99 ans et un droit de propriété.

Mais il ne faut pas exagérer cette équivalence relative.

En effet, il est moins commode de financer un droit d’emphytéose en raison du pacte résolutoire exprès qui figure aujourd’hui dans les actes  et en raison des obligations d’activité imposées dans certains zonings.

Quant au tréfoncier, il est fréquent qu’il doive lui aussi consentir une hypothèque (éventuellement traçante). Son droit résiduaire sur le bâti n’est en principe pas amortissable puisque sa valeur augmente avec le temps.

Ceci étant, l’avantage fiscal (2 % versus 10 % ou 12,5 %) conduit dans certains cas à préférer l’emphytéose à la vente ; on appelle cela une emphytéose orpheline.

Cette opération est-elle susceptible de rejet par l’administration fiscale qui prélèverait alors le droit de la vente ?

L’abus fiscal est une opération par laquelle un redevable se place, en violation des objectifs d’une disposition d’une loi fiscale, en-dehors du champ d’application de cette loi ou en dedans si la loi apporte une avantage fiscal (art. 18, § 2, C. enreg.).

Que disent les travaux parlementaires de la loi du programme du 28 juin 2013 qui a porté le droit d’enregistrement de 0,2% à 2 % ?

« Actuellement, « les contrats constitutifs de droits d’emphytéose ou de superficie et leurs cessions sont assimilés aux baux et aux cessions de baux pour l’application du présent Code, sauf pour l’application de l’article 161, 12°  » (article 83, alinéa 2, du C. enreg.). La seule différence actuelle pour l’application du C. enreg. réside donc dans l’absence d’enregistrement gratuit pour les constitutions de droit d’emphytéose ou de superficie (et leurs cessions) consenties en vue du logement. L’article 12 établit, pour les constitutions et cessions de droits d’emphytéose et de superficie, un taux de droit d’enregistrement distinct du ‘droit de bail’ de 0,2 p.c. précédemment applicable. Le droit est ainsi porté à 2 p.c. dans ce cadre, de manière à quelque peu rapprocher ce droit du taux du droit de vente. »

Autrement dit, constatant que l’emphytéose et la superficie sont assimilées au bail, l’objectif du législateur est de les rapprocher par le taux à la vente.

Rejeter un droit d’emphytéose pour prélever le droit proportionnel de la vente va donc à l’encontre de l’objectif du législateur qui a voulu, par la seule majoration du taux, répondre au rapprochement des opérations.

Une emphytéose orpheline ne devrait donc pas constituer en elle-même un abus fiscal.

Un engagement de cession conjointe entre le tréfoncier et l’emphytéote, dans l’hypothèse d’une vente à un tiers, ne devrait  pas modifier cette conclusion.

Il faut cependant éviter la simulation en dénaturant l’emphytéose.

La simulation est différente de l’abus fiscal en ce que l’acte opposé par le redevable à l’administration ne correspond pas à celui qu’il pose réellement. L’administration doit asseoir l’impôt sur l’acte réel qu’elle doit donc rechercher au delà de l’apparence opposée (et non assumée) par le redevable.

Dans l’abus fiscal, il n’y a ni fraude ni simulation : les parties respectent la loi et agissent de manière sincère, mais elle agissent contrairement à l’objectif d’une loi fiscale.

Il pourrait y avoir simulation si un canon unique est payé qui atteint pratiquement le prix de la pleine propriété, les canons périodiques étant négligeables.

Aussi veillera-t-on à appuyer le prix par une expertise pour qu’il corresponde bien à la jouissance et non à la propriété du bien.

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Prouver la propriété immobilière

Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ? La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte […]

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Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ?

La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte de vente.

Le propriétaire qui peut invoquer un mode originaire peut aisément faire la preuve de son droit de propriété car ce mode originaire constitue un fait juridique susceptible d’être prouvé par toutes voies de droit et qui, s’il est établi, doit s’analyser en une preuve absolue du droit de propriété.

Lorsqu’un sujet de droit ne peut invoquer qu’un mode dérivé d’acquisition, tel un acte de vente, l’instrumentum qui constate cet acte établit uniquement que l’acheteur a conclu une vente.

Mais cet acte translatif est insuffisant en soi pour rendre l’acquéreur propriétaire.

Cet acquéreur devrait encore démontrer que son auteur était lui-même propriétaire, etc.

L’acquéreur, par mode dérivé, demandeur en revendication, peut invoquer tous actes ou faits susceptibles de rendre vraisemblable l’existence de son droit (J. Hansenne, « Les Biens. Précis », tome I, Ed. Fac. de droit Liège, 1996, n° 639 et suivants, pp. 595 et s.).

Il devra aussi prouver que son vendeur était bien propriétaire ; c’est l’objet de l’origine trentenaire de propriété, insérée dans l’acte authentique soumis à la transcription.

L’article 141, alinéa 3, d la loi hypothécaire dispose qu’ « il est fait mention dans l’acte ou le document, sujet à publicité, du titre de propriété des immeubles concernés et du dernier titre transcrit s’il a moins de trente ans. »

Monsieur Genin, dans le R.P.D.B., v° Hypothèques et privilèges immobiliers (n° 3411), écrit qu’ « il faut en réalité établir la chaîne des mutations de personnes à personnes jusqu’à la date à laquelle tous les droits susceptibles d’exister sur l’immeuble visé sont prescrits, c’est-à-dire trente ans. »

En d’autres termes, dit Monsieur Roelen, « il y a lieu de remonter jusqu’à un titre qui est plus que trentenaire et non pas simplement à une période de trente ans, … »  (E. Roelen, « L’état hypothécaire », in À l’origine de la responsabilité du notaire, Larcier, Bruxelles, 2011, p. 9).

À cette fins, l’article 127, alinéas 1 et 2, de la loi hypothécaire dispose que « les conservateurs des hypothèques sont tenus de délivrer des certificats constatant les mutations et concessions de droits réels, ainsi que les baux consentis par tous individus indiqués dans les réquisitions écrites qui leur sont faites à cette fin. Ils sont également tenus de délivrer à tout requérant copie des inscriptions ou transcriptions existantes, ou des certificats constatant qu’il n’en existe point. »

L’acte satisfait évidemment aux conditions probatoires du Code civil (un écrit signé en autant de parties qu’il y a d’intérêts distincts).

Quant à son opposabilité aux tiers, elle est assurée par l’article 1165 du même Code (effets externes des contrats) et par la publicité foncière envers, cette fois pour les tiers titulaires de droits concurrents.

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