Skip to content

Gilles Carnoy logo Carnet de route en Droit Immobilier

Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Emphytéose loco vente

En  pratique,  l’emphytéote  dispose  des  mêmes  prérogatives qu’un propriétaire,  si ce n’est le droit de réaliser le bien en pleine propriété, et ce pour une durée très importante.

On dit que l’emphytéote a la propriété fonctionnelle mais non patrimoniale de l’immeuble.

La valeur actualisée de ce droit peut presque atteindre celle de la pleine propriété.

Toutefois, sur le plan des droits d’enregistrement, le transfert de la propriété est taxé au taux de 10 % (en Flandre) ou 12,5 % d’au moins la valeur vénale, alors que la constitution du droit d’emphytéose est taxée au taux de 2 % sur la redevance conventionnelle.

Il existe donc une équivalence relative sur le plan économique entre une emphytéose de 99 ans et un droit de propriété.

Mais il ne faut pas exagérer cette équivalence relative.

En effet, il est moins commode de financer un droit d’emphytéose en raison du pacte résolutoire exprès qui figure aujourd’hui dans les actes  et en raison des obligations d’activité imposées dans certains zonings.

Quant au tréfoncier, il est fréquent qu’il doive lui aussi consentir une hypothèque (éventuellement traçante). Son droit résiduaire sur le bâti n’est en principe pas amortissable puisque sa valeur augmente avec le temps.

Ceci étant, l’avantage fiscal (2 % versus 10 % ou 12,5 %) conduit dans certains cas à préférer l’emphytéose à la vente ; on appelle cela une emphytéose orpheline.

Cette opération est-elle susceptible de rejet par l’administration fiscale qui prélèverait alors le droit de la vente ?

L’abus fiscal est une opération par laquelle un redevable se place, en violation des objectifs d’une disposition d’une loi fiscale, en-dehors du champ d’application de cette loi ou en dedans si la loi apporte une avantage fiscal (art. 18, § 2, C. enreg.).

Que disent les travaux parlementaires de la loi du programme du 28 juin 2013 qui a porté le droit d’enregistrement de 0,2% à 2 % ?

« Actuellement, « les contrats constitutifs de droits d’emphytéose ou de superficie et leurs cessions sont assimilés aux baux et aux cessions de baux pour l’application du présent Code, sauf pour l’application de l’article 161, 12°  » (article 83, alinéa 2, du C. enreg.). La seule différence actuelle pour l’application du C. enreg. réside donc dans l’absence d’enregistrement gratuit pour les constitutions de droit d’emphytéose ou de superficie (et leurs cessions) consenties en vue du logement. L’article 12 établit, pour les constitutions et cessions de droits d’emphytéose et de superficie, un taux de droit d’enregistrement distinct du ‘droit de bail’ de 0,2 p.c. précédemment applicable. Le droit est ainsi porté à 2 p.c. dans ce cadre, de manière à quelque peu rapprocher ce droit du taux du droit de vente. »

Autrement dit, constatant que l’emphytéose et la superficie sont assimilées au bail, l’objectif du législateur est de les rapprocher par le taux à la vente.

Rejeter un droit d’emphytéose pour prélever le droit proportionnel de la vente va donc à l’encontre de l’objectif du législateur qui a voulu, par la seule majoration du taux, répondre au rapprochement des opérations.

Une emphytéose orpheline ne devrait donc pas constituer en elle-même un abus fiscal.

Un engagement de cession conjointe entre le tréfoncier et l’emphytéote, dans l’hypothèse d’une vente à un tiers, ne devrait  pas modifier cette conclusion.

Il faut cependant éviter la simulation en dénaturant l’emphytéose.

La simulation est différente de l’abus fiscal en ce que l’acte opposé par le redevable à l’administration ne correspond pas à celui qu’il pose réellement. L’administration doit asseoir l’impôt sur l’acte réel qu’elle doit donc rechercher au delà de l’apparence opposée (et non assumée) par le redevable.

Dans l’abus fiscal, il n’y a ni fraude ni simulation : les parties respectent la loi et agissent de manière sincère, mais elle agissent contrairement à l’objectif d’une loi fiscale.

Il pourrait y avoir simulation si un canon unique est payé qui atteint pratiquement le prix de la pleine propriété, les canons périodiques étant négligeables.

Aussi veillera-t-on à appuyer le prix par une expertise pour qu’il corresponde bien à la jouissance et non à la propriété du bien.

Commentaires

facebook comments:

Pas encore de commentaire

Laisser un commentaire

Ce site utilise Akismet pour réduire les indésirables. En savoir plus sur comment les données de vos commentaires sont utilisées.

La notion fiscale de « prêt d’argent »

Sous certaines conditions, les intérêts d’avances peuvent être requalifiés en dividendes (article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92). Est considéré comme avance, tout prêt d’argent, représenté ou non par des titres, consenti par une personne physique à une société dont elle est dirigeant et actionnaire ou associée, et tout prêt d’argent consenti par le conjoint […]

Lire plus arrow_forward

Sous certaines conditions, les intérêts d’avances peuvent être requalifiés en dividendes (article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92).

Est considéré comme avance,

  • tout prêt d’argent, représenté ou non par des titres, consenti par une personne physique à une société dont elle est dirigeant et actionnaire ou associée,
  • et tout prêt d’argent consenti par le conjoint ou un enfant mineur d’un actionnaire ou d’un dirigeant à la société (l’actuel article 18, alinéa 2, CIR 92).

La notion de « créance » va se substituer à la notion fiscale de « prêt d’argent »

Il s’agit de l’article 18, alinéa 8, nouveau, qui entre en vigueur le 1er janvier 2020.

Cette disposition est applicable aux intérêts qui se rapportent aux périodes après le 31 décembre 2019. Elle s’exprimera comme suit :

Les dividendes comprennent : (…) 4° les intérêts des avances lorsqu’une des limites suivantes est dépassée et dans la mesure de ce dépassement :

– soit la limite fixée à l’article 55 (NDLR taux excessif),

– soit lorsque le montant total des avances productives d’intérêts excède la somme des réserves taxées au début de la période imposable et du capital libéré à la fin de cette période. (…)

Est considérée comme avance au sens de l’alinéa 1er, 4°, toute créance, représentée ou non par des titres, détenue par une personne physique sur une société dont elle possède des actions ou parts ou par une personne sur une société dans laquelle elle exerce un mandat ou des fonctions visés à l’article 32, alinéa 1er, 1°, ainsi que toute créance détenue le cas échéant par leur conjoint ou leurs enfants à cette société lorsque ces personnes ou leur conjoint ont la jouissance légale des revenus de ceux-ci, à l’exception (…) »

Dans la version actuelle jusqu’au 31 décembre 2019, « est considéré comme avance, tout prêt d’argent, représenté ou non par des titres, (…) ».

Pourquoi ce changement ?  On trouve la réponse dans les travaux parlementaires (doc 54-2864/001, pp. 32 et 33) :

La notion de « prêt d’argent » a entraîné de nombreuses discussions, surtout lorsqu’une créance relative à une vente avec report du paiement du prix d’achat est comptabilisée au crédit du compte-courant.

La jurisprudence tend souvent vers une interprétation juridique, civiliste de la notion de prêt d’argent, mais tient aussi compte des circonstances de fait pour apprécier s’il peut s’agir ou non d’un prêt d’argent.

Vu la finalité de l’article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92, les auteurs (du projet de loi) estiment qu’une interprétation large et économique doit être donnée au texte existant.

Afin de donner plus de sécurité juridique, le champ d’application de l’article 18, alinéa 1er, 4°, CIR 92 est clarifié.

Plutôt que d’insérer une définition fiscale de la notion de prêt d’argent dans le CIR 92, les auteurs proposent de revenir à la notion de “créances” pour définir les avances (article 4, 3°, de la proposition).

La requalification des intérêts en dividende sera donc facilitée.

La conséquence de cette modification de la loi ne tient pas dans la taxation du créancier (précompte mobilier) mais dans la taxation de la société.

En effet, si les intérêts sont déductible pour la société, les dividendes ne le sont pas.

  • Sitothèque

  • close