En  pratique,  l’emphytéote  dispose  des  mêmes  prérogatives qu’un propriétaire,  si ce n’est le droit de réaliser le bien en pleine propriété, et ce pour une durée très importante.

On dit que l’emphytéote a la propriété fonctionnelle mais non patrimoniale de l’immeuble.

La valeur actualisée de ce droit peut presque atteindre celle de la pleine propriété.

Toutefois, sur le plan des droits d’enregistrement, le transfert de la propriété est taxé au taux de 10 % (en Flandre) ou 12,5 % d’au moins la valeur vénale, alors que la constitution du droit d’emphytéose est taxée au taux de 2 % sur la redevance conventionnelle.

Il existe donc une équivalence relative sur le plan économique entre une emphytéose de 99 ans et un droit de propriété.

Mais il ne faut pas exagérer cette équivalence relative.

En effet, il est moins commode de financer un droit d’emphytéose en raison du pacte résolutoire exprès qui figure aujourd’hui dans les actes  et en raison des obligations d’activité imposées dans certains zonings.

Quant au tréfoncier, il est fréquent qu’il doive lui aussi consentir une hypothèque (éventuellement traçante). Son droit résiduaire sur le bâti n’est en principe pas amortissable puisque sa valeur augmente avec le temps.

Ceci étant, l’avantage fiscal (2 % versus 10 % ou 12,5 %) conduit dans certains cas à préférer l’emphytéose à la vente ; on appelle cela une emphytéose orpheline.

Cette opération est-elle susceptible de rejet par l’administration fiscale qui prélèverait alors le droit de la vente ?

L’abus fiscal est une opération par laquelle un redevable se place, en violation des objectifs d’une disposition d’une loi fiscale, en-dehors du champ d’application de cette loi ou en dedans si la loi apporte une avantage fiscal (art. 18, § 2, C. enreg.).

Que disent les travaux parlementaires de la loi du programme du 28 juin 2013 qui a porté le droit d’enregistrement de 0,2% à 2 % ?

« Actuellement, « les contrats constitutifs de droits d’emphytéose ou de superficie et leurs cessions sont assimilés aux baux et aux cessions de baux pour l’application du présent Code, sauf pour l’application de l’article 161, 12°  » (article 83, alinéa 2, du C. enreg.). La seule différence actuelle pour l’application du C. enreg. réside donc dans l’absence d’enregistrement gratuit pour les constitutions de droit d’emphytéose ou de superficie (et leurs cessions) consenties en vue du logement. L’article 12 établit, pour les constitutions et cessions de droits d’emphytéose et de superficie, un taux de droit d’enregistrement distinct du ‘droit de bail’ de 0,2 p.c. précédemment applicable. Le droit est ainsi porté à 2 p.c. dans ce cadre, de manière à quelque peu rapprocher ce droit du taux du droit de vente. »

Autrement dit, constatant que l’emphytéose et la superficie sont assimilées au bail, l’objectif du législateur est de les rapprocher par le taux à la vente.

Rejeter un droit d’emphytéose pour prélever le droit proportionnel de la vente va donc à l’encontre de l’objectif du législateur qui a voulu, par la seule majoration du taux, répondre au rapprochement des opérations.

Une emphytéose orpheline ne devrait donc pas constituer en elle-même un abus fiscal.

Un engagement de cession conjointe entre le tréfoncier et l’emphytéote, dans l’hypothèse d’une vente à un tiers, ne devrait  pas modifier cette conclusion.

Il faut cependant éviter la simulation en dénaturant l’emphytéose.

La simulation est différente de l’abus fiscal en ce que l’acte opposé par le redevable à l’administration ne correspond pas à celui qu’il pose réellement. L’administration doit asseoir l’impôt sur l’acte réel qu’elle doit donc rechercher au delà de l’apparence opposée (et non assumée) par le redevable.

Dans l’abus fiscal, il n’y a ni fraude ni simulation : les parties respectent la loi et agissent de manière sincère, mais elle agissent contrairement à l’objectif d’une loi fiscale.

Il pourrait y avoir simulation si un canon unique est payé qui atteint pratiquement le prix de la pleine propriété, les canons périodiques étant négligeables.

Aussi veillera-t-on à appuyer le prix par une expertise pour qu’il corresponde bien à la jouissance et non à la propriété du bien.