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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Remploi en viager ?

À la suite de la vente d’un immeuble professionnel avec plus-value, le contribuable taxé sur ses bénéfices et profits, peut-il étaler la taxation en réinvestissant dans une acquisition en viager ?

Pour bénéficier de la taxation étalée, le contribuable doit apporter la preuve de ce qu’il a remployé, dans les formes requises et dans le délai imparti, un montant au moins égal au prix total de réalisation des éléments de l’actif aliénés (Com. Ir. N° 47/28).

Il faut donc que le bouquet représente au moins cette somme.

Le remploi doit être effectué en immobilisations incorporelles ou corporelles amortissables, pas forcément identiques ni à l’état neuf.

Or une nue-propriété, comme un terrain, n’est pas amortissable (E. Causin, « La nue-propriété est-elle amortissable ? », J.d.F., 2001, p. 142).

Si donc le vendeur créditrentier s’est réservé l’usufruit, la nue-propriété acquise ne pourra constituer un remploi admissible.

Ce serait pareil pour une acquisition en tréfonds, sauf si le contribuable acquiert l’emphytéose peu de temps après.

Les frais accessoires ne seront pas davantage amortissables, puisqu’ils suivent le principal.

Si les conditions de l’article 49 CIR/92 sont remplies, la jurisprudence considère que ces frais accessoires non amortissables, sont toutefois déductibles.

Peut-on investir en viager sans usufruit, donc en pleine propriété, tout en conférant un bail à vie au vendeur dont le loyer unique se compense avec le bouquet ?

Le remploi doit intervenir en éléments affectés à l’activité professionnelle (art. 47, § 2, CIR/92).

Et le bien en remploi doit figurer parmi les éléments de l’actif, ce qui ne concerne pas les contribuables tenant une comptabilité simplifiée.

Pour une société, soumise au principe de la spécialité légale et statutaire, tous ses actifs sont en principe affectés à son activité professionnelle (L. Declercq et Th. Blockerye, « Plus et moins-values », Larcier, Bruxelles, 2009, p. 12).

Ceci dit, en dépit de ces règles, l’administration s’autorise à distinguer les frais professionnels et non professionnels des sociétés selon l’objet social.

Pourquoi se priverait-elle alors de prétendre qu’un immeuble non productif n’est pas affecté à l’activité professionnelle de la société ?

Au Commentaire administratif (n° 61/52), l’administration note en effet que sont portés à la rubrique « autres immobilisations corporelles », les immeubles détenus au titre de réserve immobilière, les immeubles d’habitation, les immobilisations corporelles désaffectées ou retirées de l’exploitation, ainsi que les biens immeubles et meubles donnés en emphytéose, en superficie, en bail commercial, en bail à ferme ou en location, sauf dans la mesure où les créances résultant de ces contrats doivent être portées parmi les créances à plus d’un an ou à un an au plus. »

Ainsi, un immeuble même activé, qui est l’objet d’un bail à vie déjà payé, et qui ne sert pas concrètement l’activité commerciale, risque bien de ne pas être considéré comme un remploi admissible.

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Le bailleur confronté à la faillite du preneur

On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire. La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur. En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur. Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque […]

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On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire.

La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur.

En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur.

Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque l’administration de la masse le requiert nécessairement (art. XX.139, § 1, CDE).

Notons que ce droit de résilier les contrats en cours ne vise pas les contrats relatifs à des droits réels (vente, constitution d’un droit d’emphytéose).

Le bailleur peut sommer le curateur de prendre attitude quant à la poursuite du bail.

Si le curateur ne réagit pas sous quinzaine, le bail est considéré comme résilié.

Quelle est la situation du bailleur lorsque le curateur, tacitement ou expressément, refuse de poursuivre l’exécution du bail ?

La loi prévoit que « la créance de dommages et intérêts éventuellement dus au cocontractant du fait de cette résiliation entre dans la masse. »

Une créance « dans » la masse et non « de » la masse signifie qu’elle sera payée en monnaie de faillite, c’est-à-dire après les privilèges et au marc le franc.

Que faut-il comprendre par « dommages et intérêts » au sens de l’art. XX.139 ?

La Cour de cassation répond à cette question dans un arrêt du 4 septembre 2020 (rôle n° C.20.0011.N).

Un bailleur se voit opposer la résiliation du bail par le curateur à la faillite du preneur.

Ce bailleur introduit alors une déclaration de créance.

Il réclame, à titre de dommage et intérêts de cette résiliation, la totalité des loyers restant à courir jusqu’au terme contractuel du bail (du 1ier octobre 2016 au 31 mars 2022).

Le curateur oppose que la résiliation est une dissolution fautive dans le chef du preneur failli et que les loyers ne sont dès lors plus dus.

Ce qui est dû, avance le curateur, c’est l’indemnité de résolution prévue dans le bail, soit six mois.

Le juge de paix et le tribunal du Limbourg donnent raison au curateur.

Le bailleur forme un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation confirme la thèse du curateur selon laquelle la résiliation de l’article XX.139 (auparavant art. 46 LF) fait apparaître de plein droit l’inexécution contractuelle du failli.

Le droit du bailleur à l’exécution en nature est alors transformé en une indemnité de rupture du bail.

En résumé, quand le curateur fait usage de la faculté de ne pas poursuivre les contrats en cours, le créancier peut réclamer « la créance de dommages et intérêts ».

Cette créance est dans la masse, payée en monnaie de faillite, comme l’on dit.

Cette créance ne correspond pas aux loyers dont le bailleur est privé. Cette créance est l’indemnité de rupture du bail, en général six mois (art. 1760 du Code civil).

Dans la langue de l’arrêt :

“De eiseres hiertegen aanvoert dat zij niet de ontbinding heeft gevorderd, noch aanspraak maakt op schadevergoeding wegens wanprestatie, maar de uitvoering van de overeenkomst bij equivalent.

De appelrechter die oordeelt dat door de toepassing van artikel 46 Faillissementswet “de wanprestatie van de gefailleerde van rechtswege [wordt] vastgesteld”, de medecontractant “al haar rechten behoudt tegen de gefailleerde, met dien verstande dat de curator nooit verplicht kan worden tot uitvoering in natura” en diens “rechten […] worden omgezet naar een vordering tot schadevergoeding” die een schuld in de boedel is en op die gronden beslist dat de eiseres enkel gerechtigd is tot de contractueel bepaalde schadevergoeding, verantwoordt zijn beslissing naar recht.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.”

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