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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Question d’emphytéose (IX)

La constitution d’un droit d’emphytéose de 99 ans sur un immeuble situé en Belgique correspond économiquement au même avantage, pratiquement, qu’une vente en propriété.

En revanche, sur le plan de la charge fiscale, l’avantage est non négligeable (0,2 % pour l’emphytéose versus 10 % ou 12,5 % en cas de vente).

Mais l’administration veille … elle voit d’un mauvais œil la constitution de droit d’emphytéose alternatif à la vente, avec la tentation de poursuivre la simulation de l’opération et de faire prévaloir l’acte réel, c’est-à-dire la vente soumise au droit de l’article 44 C. enreg.

L’administration peut invoquer la simulation lorsque la constitution ou la cession d’un droit d’emphytéose intervient pour un canon unique correspondant à la valeur vénale du bien, et s’accompagne d’une option d’achat pour un prix faible ou dérisoire.

En ce cas, l’administration considère que la levée de l’option entre déjà dans l’intention des parties et que l’acte simule une vente avec transfert différé de la propriété.

Ce raisonnement est plus une simple déduction qu’une véritable démonstration. En effet, selon la fameuse jurisprudence Brepols (Cass., 6 juin 1961, Pas., 1961, I, p. 1082 ; Cass., 22 mars 1990, J.D.F.., 1990, p. 116), si les parties respectent toutes les conséquences de l’acte qu’elles ont posé, la simulation ne sera pas établie même si le contexte rend vraisemblable la volonté des parties d’éviter les droits de la vente.

C’est pourquoi le législateur a amélioré, si l’on ose dire, l’arme de la requalification par la loi du 29 mars  2012 (nouvel art. 18, § 2, C. enreg.).

L’abus fiscal suppose que l’administration démontre, « à la lumière de circonstances objectives » un élément objectif, à savoir que le redevable choisit un acte juridique qui lui permet de se placer dans une situation contraire aux objectifs d’une disposition du Code, et un élément subjectif, étant que le redevable choisit cet acte dans le but essentiel d’obtenir un avantage fiscal.

On voit que dans une constitution d’emphytéose moyennant un canon proche de la valeur du bien, la tâche de l’administration est grandement facilitée par la théorie nouvelle de l’abus fiscal.

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Démolir et reconstruire à 6 %, au même endroit ?

Le texte de l’AR n° 20, tableau A, rubrique XXXVII, commence comme suit : « Le taux réduit de 6 % s’applique aux travaux immobiliers et autres opérations énumérées à la rubrique XXXI, § 3, 3° à 6°, ayant pour objet la démolition et la reconstruction conjointe d’un bâtiment d’habitation. » Il est donc question de démolir et […]

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Le texte de l’AR n° 20, tableau A, rubrique XXXVII, commence comme suit :

« Le taux réduit de 6 % s’applique aux travaux immobiliers et autres opérations énumérées à la rubrique XXXI, § 3, 3° à 6°, ayant pour objet la démolition et la reconstruction conjointe d’un bâtiment d’habitation. »

Il est donc question de démolir et reconstruire un bâtiment, ce qui suppose que c’est sur ce bâtiment.

Les choses ne sont pas toujours aussi simple. Il faut parfois respecter des contraintes urbanistique ou technique, ou encore des charges d’urbanisme, qui imposent de reconstruire à un autre endroit.

La reconstruction sera à proximité et participera bien de la notion de reconstruction sur les plan matériel, même s’il ne partage pas les fondations du bâtiment démoli.

Bien souvent, le propriétaire n’a pas vraiment le choix.

Faut-il ester sur la même empreinte au sol ?

Le Ministre des Finances a précisé cette condition en réponse à une question parlementaire posée le 23 juin 2009 par le député Josy Arens :

« L’administration admet que le bâtiment d’habitation issu de la reconstruction ne se situe pas exactement au même endroit que le bâtiment démoli pour autant cependant qu’il soit érigé sur la même parcelle. »

Il faut donc rester sur la même parcelle cadastrale même si on ne construit pas au même endroit.

Cette condition n’est absolument pas présente dans le texte mais on en comprend évidemment la logique.

Selon une décision du SDA, si le bâtiment neuf est construit en partie sur la parcelle cadastrale du bâtiment démoli et en partie sur un terrain à bâtir adjacent, le taux de TVA réduit de 6 % ne peut pas être appliqué (décision anticipée n° 2019.0626 du 13 août 2019).

Cette décision est excessive et contraire à l’esprit du texte, à l’objectif du législateur, lorsque la différence d’emplacement résulte de considérations urbanistiques ou techniques comme l’ouverture d’une voiries.

L’administration (le SDA aussi) doit appliquer le cadre XXXVII de manière intelligente, au cas par cas et en fonction des contingences, en s’abstenant de position de principe.

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