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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

RDA à titre gratuit

Dans une promotion immobilière, il est fréquent que le promoteur n’achète pas le terrain. Il demande au propriétaire l’autorisation de construire sur son terrain, avec renonciation au droit d’accession. Lorsque le promoteur vendra ses appartements, le propriétaire du sol viendra vendre la quote-part du terrain, à meilleur prix puisqu’il vendra bâti.

Le client final ne s’en plaindra pas car, comme le vendeur du sol et celui des briques sont différents, la TVA ne sera pas appliquée sur le sol, mais bien les droits d’enregistrement. Vu l’abattement sur 60.000 € sur le prix soumis aux droits (art. 46bis C. enreg.), le client final ne paiera de droits sur le sol que si la quote-part terrain dépasse ce montant.

Bien souvent la RDA (renonciation au droit d’accession) n’est pas rémunérée. Or elle aboutit en réalité à la constitution d’un droit réel de superficie. Selon l’administration, le droit de donation s’applique à toutes les donations entre vifs de biens, sans qu’il faille distinguer selon leur forme, leur objet ou la façon dont elles se réalisent. Faut-il alors considérer qu’une RDA gratuite constituera une donation taxable de droit de superficie ? En principe, non, dans le cas qui nous occupe.

Selon la circulaire n° 8/2004 du 13 mai 2004 (avec erratum du 24 juin 2004), la convention dont l’objet est la constitution d’un droit de superficie indépendant est taxée lorsque la constitution de ce droit a lieu à titre onéreux. Le droit proportionnel de 0,2 % est dû sur le montant cumulé des redevances annuelles et des charges imposées au superficiaire (articles 83, alinéa 2, et 84, alinéa 1, C. enreg.)

L’article 83, alinéa 2, C. enreg. ne s’applique qu’au « contrat (dixit la circulaire) de constitution » d’un droit de superficie. Une renonciation unilatérale au droit d’accession avec autorisation de bâtir n’est soumise qu’au droit fixe général et n’est pas obligatoirement enregistrable (décision du 28 janvier 2000, n° EE/97.712).

La convention dont l’objet est la constitution d’un droit de superficie indépendant sera en revanche assimilée pour la perception à une donation du droit de superficie quand la constitution de ce droit de superficie a lieu à titre gratuit et qu’il existe un animus donandi dans le chef du propriétaire du terrain. Le droit proportionnel de donation est dû, dans ce cas, sur la valeur à estimer du droit de superficie.

À défaut d’animus donandi, la circulaire reconnait que l’acte ne donne lieu qu’à la perception du droit fixe général de 25 € si la constitution du droit de superficie a lieu à titre gratuit. Ce sera le cas du propriétaire d’un terrain qui a concédé le droit de superficie en vue de valoriser le terrain lors d’une vente – ce qui, en pratique, se produit en cas d’érection d’un immeuble à appartements – ou quand le contrat de superficie s’inscrit dans le cadre d’une opération de leasing immobilier (décision du 16 novembre 2000, n° EE/96.481).

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Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel

La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché. Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles. […]

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La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché.

Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles.

Il doit les garantir sauf à démonter que le vice était impossible à déceler, et c’est une obligation de résultat.

Mais ce régime ne pèse pas sur tout vendeur professionnel, comme on le disait auparavant mais seulement sur le vendeur fabriquant ou spécialisé.

Et ce, qu’il soit professionnel ou non, précise la Cour de cassation : « deze resultaatsverbintenis rust niet op elke professionele verkoper, maar op de fabrikant en op de gespecialiseerde verkoper ongeacht of deze laatste een professionele verkoper is. »

Il s’agissait de Sunclass, un développeur de parc de vacances et de Recreabouw, un vendeur de bungalows.

À l’occasion de la commercialisation des bungalows, la Cour d’appel d’Anvers juge que ces entreprises ne peuvent s’exonérer contractuellement de la garantie des vices cachés car elles sont des vendeurs professionnels.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation (15 janvier 2021, rôle n° C.20.0241.N, www.juportal.be).

La Cour d’appel d’Anvers avait relevé l’activité des sociétés en question ; l’une est un développeur de site de vacances et l’autre un vendeur de bungalow, ce qui en fait des vendeurs professionnels.

Certes, assurément, mais le juge d’appel n’avait pas constaté que les sociétés en question sont aussi des fabricants ou des entreprises spécialisés.

Et c’est cela le seul et véritable critère. Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel.

Dans la langue de l’arrêt : “Door aldus te oordelen, zonder na te gaan of en vast te stellen dat de eiseressen kunnen worden beschouwd als gespecialiseerde verkopers, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing niet naar recht.”

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