Peut-on conclure une vente d’immeuble au nom d’une société sous la condition suspensive de la décision d’approbation de cette transaction par le conseil d’administration ?  Il n’est malheureusement pas rare de rencontrer ce genre de clause, qui semble parfaitement nulle s’il s’agit d’une condition suspensive.

Rappelons que la condition suspensive est un événement futur et incertain extérieur au contrat et purement adventice, auquel est subordonnée l’exécution de l’obligation.

On distingue classiquement les conditions casuelles qui dépendent purement et simplement du hasard (art. 1169 Code civil), les conditions purement potestatives qui dépendent purement et simplement de la volonté du débiteur ou du créancier (art. 1170) et les conditions mixtes ou simplement potestatives (art. 1171) qui dépendent « tout à la fois de la volonté d’une des parties contractantes, et de la volonté d’un tiers » ou le cas échéant du hasard.

Lorsqu’une société contracte sous la condition de ce que l’organe chargé de la gestion et de la représentation, le conseil d’administration, marque son accord, cela consiste à faire dépendre la vente de la société (l’organe se confond avec la société). Cette condition est donc purement potestative.

L’article 1174 Code civil règle le sort de pareil contrat : « toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition purement potestative de la part de celui qui s’oblige.» C’est normal parce que si la naissance de l’obligation dépend de celui qui s’oblige, il n’y a pas de lien obligatoire puisqu’il n’existe pas de pouvoir de contrainte du créancier sur le débiteur.

Bref, s’il s’agit d’une condition suspensive, le contrat ainsi conclu est nul. Mais s’agit-il d’une condition suspensive ?

La condition doit être extérieure à l’obligation et purement adventice. Par hypothèse, la condition purement potestative ne peut être extérieure ni contingente ; elle n’est pas une véritable condition.

Le contrat est un échange de volonté pour faire naître ou maintenir des effets juridiques (art. 1101), et si cela requiert encore un accord, il n’y a évidemment pas encore de contrat, puisqu’il manque un accord.

Un tel « contrat » est donc un document préparatoire, sur quoi au moins une partie marque accord pour s’engager si la société s’engage par son organe compétent.

Selon l’intention des parties, un tel acte ne vaudrait donc que comme promesse de contracter sur une base pré-négociée, comme option finalement, en faveur de la société et dans le délai requis pour que son conseil d’administration puisse délibérer. Cela signifie que la partie qui s’engage ainsi ne pourrait pas retirer son offre de contracter avant que le conseil ait raisonnablement pu se prononcer.

Monsieur Foriers va plus loin ; selon lui, « le représentant qui contracte sans pouvoir fait donc par sa volonté naître une convention  à  laquelle  il  déclare  ne  pas  vouloir  être  partie  obligée,  mais  qui  est destinée à accueillir une autre partie, le représenté s’il y adhère en ratifiant l’acte. Le mécanisme  de  la  ratification  n’est  dès  lors  qu’une  application  de  la  théorie  de ‘l’après-acte’ qui  permet  dans  certaines  conditions  à  un  tiers  à  un  contrat  de devenir partie à celui-ci en y adhérant. Ce contrat n’est donc pas nul ou inexistant à défaut de volonté du représenté. Il est seulement sans effet (interne) à son égard (art. 1165 du Code civil). » (« Droit des obligations », Cours, T. I, p. 243).

En tout cas la société n’est pas liée avant ratification. Madame Dupont avance cependant une nuance étant que la responsabilité extracontractuelle de la société pourrait être engagée si elle ne justifie pas objectivement son refus de ratification car « la société a manifesté par l’intermédiaire du négociateur, sa volonté d’entamer des pourparlers et elle ne peut pas rompre brutalement ces négociations sans mettre en cause sa responsabilité, notamment sur base de la théorie de l’abus de droit » (M. Dupont, « Les clauses ‘sous réserve de l’approbation du conseil d’administration’ », .J.T., 2014, p. 589).

Ce serait le cas si, par exemple, l’opération avait été menée ainsi pour retarder ou exclure une autre négociation.

Une autre figure juridique relativement semblable est le porte fort pour la société (art. 1120 Code civil). La société n’a plus qu’à ratifier la vente et le cocontractant ne peut entre-temps traiter avec un tiers. La vente sera conclue à partir au moment du porte-fort et non de la ratification.

On notera que dans sa rédaction, le porte fort semble porter sur une obligation seulement et serait impuissant à faire naître un droit dans le chef de celui pour qui on agit. C’est une lecture réductrice : le porte-fort peut en effet consister dans la promesse de l’engagement d’un tiers ou dans la promesse de ratification d’un acte accompli sans pouvoir au nom d’un tiers. Un acte peut être un contrat synallagmatique.

Cela explique que la vente peut être conclue par porte-fort. Ce sera le cas pour vendre seul un bien indivis. On peut même vendre un bien en se portant fort pour un mineur copropriétaire qui, à sa majorité ratifiera (ou non).

Rappelons encore qu’en cas de refus de ratification, le porte-fort est tenu à des dommages-intérêts (sauf clause contraire).   C’est la grande différence avec la vente sous réserve de ratification du CA qui ne génère en principe aucune obligation dans le chef du représentant.