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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Les arrhes (handgeld)

Notion et effet

Si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes, dit l’article 1590 du Code civil, chacun des contractants est maître de s’en départir. Celui qui les a données, en les perdant, et celui qui les a reçues, en restituant le double.

Il ne faut pas s’arrêter à la définition de l’article 1590 du Code civil.

Les arrhes ont en effet diverses fonctions possibles dans la vente. Elles peuvent faire preuve de la transaction, ou constituer un acompte sur le prix ou sur les dommages en cas d’inexécution, ou encore servir de moyen de dédit.

Les arrhes peuvent même représenter la clause pénale accompagnant une clause résolutoire expresse (Appel, Mons, 17 janvier 1994, R.R.D., 1994, p. 196).

Cela signifie que lorsque la vente a été conclue avec le versement d’arrhes, il faudra distinguer quelle fonction les parties ont recherché, en sondant leur intention commune et sans s’arrêter au sens littéral des termes du contrat, suivant l’article 1156 du Code civil (Appel, Bruxelles, 26 mars 1986, R.G.D.C.B., 1987, p. 158 et la note J. De Gavre).

Dans le doute, dit la Cour d’appel de Mons, le sens d’acompte sera retenu (Mons, 4 novembre 1986, J.L.M.B., 1987, p. 1098).

La Cour d’appel de Bruxelles reconnait que s’il ne découle pas du contrat que les parties ont spécifiquement prévu la faculté exceptionnelle pour l’acheteur de se dédire, la somme versée à la conclusion du contrat par l’acheteur doit être considérée comme un simple acompte (Appel, Bruxelles, 29 juin 2004, rôle n° 00/AR/2259, www.juridat.be).

C’est ainsi que le sens donné par le Code civil à cette institution est celle qui n’est pas prioritairement retenue la jurisprudence.

Si les parties veulent se réserver la faculté de dédit réciproque, elles ne peuvent se contenter de stipuler des arrhes ; elles doivent en outre stipuler l’effet voulu.

Par l’effet de dédit alloué à la notion d’arrhes dans l’article 1590 du Code civil, la vente doit être considérée comme ne s’étant pas réalisée.

Si donc le vendeur réclame le bénéfice des arrhes versées par son acheteur, il admet que la vente ne s’est pas réalisée par la volonté unilatérale et non fautive de l’acheteur d’exercer son droit de dédit consacré expressément par une clause de cette convention et il ne peut en conséquence pas lui réclamer en outre des dommages et intérêts (Appel, Bruxelles, 6 avril 1995, rôle n° 88/3355, www.juridat.be).

Le paiement des arrhes peut être différé, par exemple à la réalisation de la condition suspensive dont dépend l’exécution de la vente (Civ., Bruxelles, R.G.D.C.B., 1990, p. 83).

Les arrhes pourraient même être payables au moment de l’exercice de la faculté de se départir de la vente, pour autant qu’elles aient été prévues dans la convention.

On parle alors de faculté de dédit. En réalité, il s’agit bien d’arrhes, la faculté de dédit étant propre au contrat à prestations successives (art. 1794 du Code civil).

Les droits d’enregistrement

La vente avec arrhes et la vente avec faculté de dédit sont fiscalement traitées de la même manière pour la perception des droits d’enregistrement.

L’administration admet en effet que la vente avec arrhes, au sens de l’article 1590 du Code civil, tout comme la vente avec faculté de dédit, bénéficient du même régime que la vente sous condition suspensive.

La stipulation d’arrhes imprime au contrat un caractère alternatif : la vente d’un immeuble avec arrhes versées ne donne donc pas lieu à la perception du droit proportionnel, aussi longtemps que les parties n’ont pas opté définitivement pour la vente et l’achat.

Une vente avec arrhes est donc soumise au droit général fixe de 25 € et sera soumise au droit proportionnel, sous déduction du droit fixe, lorsqu’il sera renoncé au dédit.

Inutile de préciser que lorsque les arrhes stipulées ont une fonction d’acompte ou de clause pénale, le droit proportionnel doit être immédiatement perçu.

La TVA

Lorsque la convention est soumise à la TVA (vente d’un bien neuf), les arrhes à verser en cas de dédit sont-elles également soumises à la TVA ?

Non selon l’arrêt Société thermale d’Eugénie-les-Bains (C.J.U.E., 18 juillet 2007, Aff. C 277/05, www.curia.europa.eu), dont le considérant n° 35 dit ceci (relativement à une prestation de service) :

« Le versement des arrhes ne constituant pas la rétribution perçue par un exploitant d’établissement hôtelier à titre de contrepartie effective d’un service autonome et individualisable fourni à son client, d’une part, et la conservation de ces arrhes, à la suite du désistement de ce client, ayant pour objet de réparer les conséquences de l’inexécution du contrat, d’autre part, il convient de considérer que ni le versement des arrhes, ni la conservation de celles-ci, ni leur restitution au double ne relèvent de l’article 2, paragraphe 1, de la sixième directive. »

La loi Breyne

L’article 10, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1971 réglementant la construction d’habitations et la vente d’habitations à construire ou en voie de construction, dite loi Breyne, dispose que lors de la conclusion de convention, le montant payé à titre d’acompte ou d’arrhes ne peut dépasser 5 % du prix total de l’habitation.

Cette règle est sanctionnée pénalement par l’article 14, aucun dol spécial n’étant requis.

La clause prévoyant un acompte ou des arrhes supérieurs est réputée non écrite (art. 13).

Rappelons qu’avant la convention en question, le promoteur ne peut exiger ou accepter aucun paiement, sous quelque forme que ce soit (art. 10, alinéa 1).

En revanche, après cette convention, au stade de la passation de l’acte authentique, le promoteur ou l’entrepreneur peuvent prétendre au payement d’une somme qui, compte tenu de l’acompte ou des arrhes versés, est égale au prix du terrain ou de la quotité qui en est vendue, majorée du coût des ouvrages exécutés (art. 10, alinéa 3 ; Cass., 4 novembre 1980, Pas., 1981, I, p. 273).

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Clause d’adaptation du loyer commercial

Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps. L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux. Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision […]

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Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps.

L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux.

Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision du loyer, surtout dans le bail de plus de neuf années. Il se peut en effet que le marché locatif évolue plus vite que l’indice santé.

En règle, le loyer évolue légalement de la manière suivante :

  1. La clause d’indexation encadrée par l’article 1728 de l’ancien Code civil qui adapte annuellement le loyer au coût de la vie,
  2. La révision du loyer qui adapte le loyer aux circonstances nouvelles le modulant d’au moins 15 % à la hausse ou à la baisse.

La révision de l’article 6 est impérative en faveur des deux parties (Cass., 25 avril 2003, Pas., I, p. 877).

On ne peut donc y déroger en plus ou en moins car la situation de l’une ou l’autre des parties sera affectée (B. Louveaux, « Le droit du bail commercial », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 308).

La question est de savoir si une autre révision peut être convenue, qui déroge aux conditions légales, à savoir :

  1. Provoquée par des circonstances nouvelles,
  2. En raison d’une variation de plus de 15 %,
  3. Avec une appréciation du juge en équité.

Les auteurs et la jurisprudence sont divisés.

Pour certains on ne peut déroger au régime légal ; pour d’autre on peut y ajouter mais pas le restreindre.

Je vous fais grâce du relevé des décisions en sens divers car, depuis, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 2003, la doctrine récente penche pour l’interdiction (Ch.-Ed. de Frésart, « Les aspects financiers du bail commercial », in Le bail commercial, La Charte, Bruxelles, 208, p. 136).

Cela ne signifie pas que le bail ne puisse contenir une clause de loyer évolutif (par exemple + 5 % tous les neuf ans). Mais l’automaticité de cette clause la distingue d’un mécanisme de révision.

Je partage l’opinion selon laquelle l’article 6 encadre impérativement la révision, prohibant une autre forme d’adaptation.

Toutefois, la révision se conçoit comme une adaptation à ce que les parties n’ont pu prévoir.

Si le bail contient une clause répondant à un fait générateur prévisible ou connu à la conclusions du bail, au moins en son principe, on se situe en dehors du champ d’application de l’article 6.

Il n’est alors plus question de régime concurrent et la prohibition ne s’applique pas.

Ce sera le cas si une évolution est attendue du fait de travaux dans l’environnement ou un aménagement urbanistique attendu (un schéma directeur pour un piétonnier, par exemple).

En conclusion la clause de révision s’écartant de l’article 6 est en principe prohibée.

Mais si son fait générateur particulier est prévisible à la conclusions du bail, un mode de révision peut être mis en place.

On se situe alors davantage dans le registre de la majoration / minoration sous condition suspensive que dans celui de la révision.

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