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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

L’échange d’immeubles

Le prix d’une vente d’immeuble peut consister dans la cession d’un autre immeuble.

On parle alors d’échange.

L’article 1702 du Code civil définit l’échange comme « un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre. »

La soulte est une prestation en argent qui est destinée à équilibrer les valeurs échangées.

De manière générale, le Code civil traite l’échange comme une vente (art. 1707), à cette différence que la rescision pour cause de lésion n’a pas lieu dans l’échange (art. 1706).

Chaque partie dans l’échange doit à l’autre la garantie d’éviction et des vices cachés.

L’échange d’immeuble est fiscalement considéré comme une double transmission mais, comme on le verra, il n’est dû qu’un seul droit de mutation.

Le taux est celui déterminé par l’article 44 C. Enr., soit 12,5 % (ou 10 % en Région flamande depuis le 1er janvier 2002) et sauf application du taux réduit (marchand de bien) ou exonération (bien neuf).

Qu’en est-il si un immeuble situé en Région de Bruxelles-Capitale ou en Région wallonne est échangé contre un immeuble situé en Région flamande ?

Le taux sera celui de la Région dans laquelle se situe l’immeuble qui présentera le revenu cadastral fédéral le plus élevé (Cours C. Enreg., éd. 1er janvier 2008, p. 165).

Si un immeuble situé à l’étranger est échangé contre un immeuble situé en Belgique, le droit est dû exclusivement sur la valeur de l’immeuble belge et le tarif est déterminé par la Région dans laquelle se situe l’immeuble.

Quelle est la base d’imposition ?

L’article 45, alinéa 3, C. Enr. dispose que le droit est liquidé sur la valeur conventionnelle des biens compris dans l’une des prestations, en ayant égard à celle qui donnerait lieu au droit le plus élevé.

La valeur conventionnelle de chacun des immeubles échangés est égale à ce que le copermutant devrait décaisser si sa prestation était pécuniaire.

Les parties doivent donc faire déclaration des valeurs dans l’acte.

Des deux transmissions corrélatives qui constituent l’échange, une seule doit donc être imposée : celle qui donne ouverture au droit le plus élevé (art. 14 C. Enr.).

C’est en principe la transmission qui porte sur l’immeuble dont la valeur conventionnelle est la plus élevée, mais pas toujours car cette transmission pourrait bénéficier d’un régime de faveur (tarif réduit ou exemption).

Enfin, la valeur vénale des biens n’est substituée à leur valeur conventionnelle que dans l’hypothèse où cette substitution permet de percevoir, sur l’une ou l’autre des prestations, un droit plus élevé que celui qui est  dû en considérant uniquement la valeur conventionnelle (art. 46 C. Enr.).

Le montant des droits sera partagé entre les copermutants car il sont chacun considérés comme acheteurs, en sorte que la règle de l’article 1593 s’applique à chacun d’eux, mais les parties peuvent en décider autrement.

S’il s’agit de biens neufs, l’échange comporte deux livraisons réciproques dont chacune est en principe soumise à la TVA.

Autrement dit, si chaque livraison concerne un immeuble neuf cédés par un assujetti professionnel ou occasionnel, la TVA sera portée sur les deux livraisons.

En revanche, si un immeuble non neuf est échangé contre un immeuble neuf livré par un assujetti, le droit proportionnel d’enregistrement est dû pour la transmission du premier bien et la TVA est due sur la livraison du second (Circulaire n° 76 du 16 novembre 1970, n° 14).

Supposons un propriétaire qui cède un terrain au promoteur qui lui cède un appartement qu’il s’engage à construire, comprenant les constructions et les quotités indivises du terrain y afférentes.

Si la construction n’est pas encore incorporée au sol, la quote-part du sol n’est pas soumise à la TVA mais au droit d’enregistrement.

L’opération constituera un échange d’un terrain contre des quotités indivises du sol et le droit d’enregistrement sera liquidé sur la plus élevée des valeurs représentées par le terrain divis et les quotités indivises attachées au futur appartement.

Les constructions seront livrées avec perception de la TVA.

Si la construction est déjà incorporée au sol, la transmission du terrain est soumise au droit d’enregistrement et la livraison de l’appartement avec ses quotités indivises dans l’indivision forcée, comprenant le sol, seront livrées avec perception de la TVA.

Seul le droit fixe général est perçu sur l’échange d’immeubles ruraux non bâtis (art. 72 C. Enr.).

L’article 93 CIR/92 précise que par dérogation à l’article 90, 8°, ne sont pas imposables les plus-values constatées à l’occasion d’échanges dans le cadre du remembrement légal ou volontaire de biens ruraux et qui ont été soumis gratuitement à la formalité de l’enregistrement, ni celles dégagées de l’échanges d’immeubles ruraux non bâtis qui ont été exemptés du droit proportionnel.

En ce cas également, les honoraires droits de copie du notaire sont réduits de moitié (art. 8, 3° de  l’A.R. du 16 décembre 1950 portant le tarif des honoraires des notaires).

L’échange est une cession au sens des articles 90, 8° et 90, 10°, CIR/92, prévoyant une taxation au taux distinct de la plus-value réalisée à cette occasion (Cass., 27 mai 1991, Pas., I, 1991, p. 840), sans qu’il soit besoin de relever une intention spéculative (réservée à l’article 90, 1°, CIR/92).

Les plus-values immobilières réalisées par échange en dehors de la gestion normale de patrimoine sont sujettes à taxation au titre de l’article 90, 1°, CIR/92.

Les plus-values réalisées par échange de bien professionnels sont taxable comme bénéfices.

Le taux réduit de 8 % dont bénéfice le marchand de biens est soumis à certaines conditions, dont celle de démontrer une « succession de revente » dans les cinq ans  (art. 71 C. En.).

A défaut de définition légale, il faut donner à l’expression « revente » un sens usuel et en déduire qu’un échange ne satisfait pas à la condition. Il faut une vente et non n échange (Cours C. Enreg., B II, éd. 1er octobre 2010, www.fisconet.fgov.be).

L’échange impliquant une livraison soumise à la loi Breyne ne nous paraît pas possible au regard de l’interdiction, pénalement sanctionnée, de payer un acompte supérieur à cinq pourcents du prix total (art. de la loi du 9 juillet 1971).

Pour mémoire, la loi Breyne s’applique à la construction d’habitations et à la vente d’habitations à construire ou en voie de construction.

La loi s’applique lorsque l’acheteur ou le maître de l’ouvrage est tenu de procéder à un ou plusieurs paiements avant l’achèvement de l’immeuble.

On a souvent recouru dans la pratique à l’échange entre un terrain ou un immeuble et un appartement dans le futur immeuble à construire sur le terrain ou après démolition de l’immeuble.

Or, par l’échange, une propriété est directement transférée au promoteur avant l’achèvement de l’appartement à construire, ce qui contrevient au système de l’article 10 de la loi Breyne relatif au paiement du prix et de l’acompte.

La doctrine estime que pareille forme d’échange est incompatible avec la loi Breyne (L. Rousseau, « La loi Breyne », Kluwer, 2008, p. 18 ; D. Patart, « Questions d’actualité en matière de loi Breyne », R.G.E.N., 2001, p. 298 ; B. Kohl, « Le contrat d’échange et la loi Breyne », observation sous Civil, Gand, 7 avril 2009, Entr. et Dr., 3-2010, p. 323), la circonstance que l’échange ne suppose pas de prix en argent n’étant pas déterminante au regard du champ d’application très large de la loi et de son économie générale visant la protection de l’acquéreur d’une habitation.

Les difficultés posées par l’application de la loi impérative du 9 juillet 1971, dite loi Breyne, peuvent-elles être contournées par le recours à un droit de superficie avec renonciation à l’accession, constitué par le propriétaire au profit du promoteur, couplé à des options d’achat, l’une sur le terrain au profit du promoteur et l’autre sur un futur appartement achevé au profit du propriétaire ?

La réponse nous paraît affirmative si le promoteur dispose d’une option d’achat sur le terrain et non d’une option de vente du futur appartement, autrement dit si le propriétaire constitue le droit de superficie sans déjà s’obliger à acheter.

En ce cas le risque de qualification de l’opération en vente Breyne paraît exclu.

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Prouver la propriété immobilière

Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ? La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte […]

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Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ?

La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte de vente.

Le propriétaire qui peut invoquer un mode originaire peut aisément faire la preuve de son droit de propriété car ce mode originaire constitue un fait juridique susceptible d’être prouvé par toutes voies de droit et qui, s’il est établi, doit s’analyser en une preuve absolue du droit de propriété.

Lorsqu’un sujet de droit ne peut invoquer qu’un mode dérivé d’acquisition, tel un acte de vente, l’instrumentum qui constate cet acte établit uniquement que l’acheteur a conclu une vente.

Mais cet acte translatif est insuffisant en soi pour rendre l’acquéreur propriétaire.

Cet acquéreur devrait encore démontrer que son auteur était lui-même propriétaire, etc.

L’acquéreur, par mode dérivé, demandeur en revendication, peut invoquer tous actes ou faits susceptibles de rendre vraisemblable l’existence de son droit (J. Hansenne, « Les Biens. Précis », tome I, Ed. Fac. de droit Liège, 1996, n° 639 et suivants, pp. 595 et s.).

Il devra aussi prouver que son vendeur était bien propriétaire ; c’est l’objet de l’origine trentenaire de propriété, insérée dans l’acte authentique soumis à la transcription.

L’article 141, alinéa 3, d la loi hypothécaire dispose qu’ « il est fait mention dans l’acte ou le document, sujet à publicité, du titre de propriété des immeubles concernés et du dernier titre transcrit s’il a moins de trente ans. »

Monsieur Genin, dans le R.P.D.B., v° Hypothèques et privilèges immobiliers (n° 3411), écrit qu’ « il faut en réalité établir la chaîne des mutations de personnes à personnes jusqu’à la date à laquelle tous les droits susceptibles d’exister sur l’immeuble visé sont prescrits, c’est-à-dire trente ans. »

En d’autres termes, dit Monsieur Roelen, « il y a lieu de remonter jusqu’à un titre qui est plus que trentenaire et non pas simplement à une période de trente ans, … »  (E. Roelen, « L’état hypothécaire », in À l’origine de la responsabilité du notaire, Larcier, Bruxelles, 2011, p. 9).

À cette fins, l’article 127, alinéas 1 et 2, de la loi hypothécaire dispose que « les conservateurs des hypothèques sont tenus de délivrer des certificats constatant les mutations et concessions de droits réels, ainsi que les baux consentis par tous individus indiqués dans les réquisitions écrites qui leur sont faites à cette fin. Ils sont également tenus de délivrer à tout requérant copie des inscriptions ou transcriptions existantes, ou des certificats constatant qu’il n’en existe point. »

L’acte satisfait évidemment aux conditions probatoires du Code civil (un écrit signé en autant de parties qu’il y a d’intérêts distincts).

Quant à son opposabilité aux tiers, elle est assurée par l’article 1165 du même Code (effets externes des contrats) et par la publicité foncière envers, cette fois pour les tiers titulaires de droits concurrents.

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