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Gilles Carnoy logo Carnet de route en Droit Immobilier

Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Optimaliser fiscalement la remise de son affaire (fonds de commerce et immeuble)

Le dirigeant est vieillissant. Il a monté son affaire et l’a fait prospérer. Mais il réalise à présent qu’il est temps de vendre.

Comme bien souvent, la société détient un immeuble et possède un fonds de commerce.

Pour des raisons de financement, il n’est pas toujours possible de céder les actions de la société.

Et la vente de l’immeuble est couteuse sur le plan des droits d’enregistrement, sans parler de la plus-value et de la révision de la TVA.

Le dirigeant forme alors le projet suivant.

Sa société constitue un droit réel d’emphytéose sur l’immeuble dans lequel elle exploite son fonds de commerce, en faveur de la société du repreneur.

En même temps la société du dirigeant cède son fonds de commerce à la société du repreneur dans les conditions de l’article 11 du Code TVA.

Et enfin, quinze jours plus tard, la société du dirigeant cède le tréfonds (l’immeuble grevé d’emphytéose) à une autre société (la société immobilière du repreneur).

L’économie est sensible en droits d’enregistrement.

En effet l’emphytéose est soumise au droit de 0,2 % tandis que le tréfonds est frappé des droits à 12,5 % sur la valeur résiduaire.

La question est de savoir si l’opération peut être requalifiée en vente par application de la disposition anti-abus, soit l’article 18, § 2, du Code des droits d’enregistrement.

En ce cas, les droits de la vente, soit 12,5 %, seraient dus sur la valeur vénale de l’immeuble ou sur les prix combinés de l’emphytéose et du tréfonds s’ils sont supérieurs.

Il existe un autre enjeu, étant la révision de la TVA (art. 48, § 2, CTVA) des déductions opérées sur la construction et l’aménagement de l’immeuble que la société du dirigeant grève d’emphytéose concomitamment à la cession du fons de commerce.

Le dirigeant et le repreneur sont prudents. Ils demandent une décision anticipée au SDA sur les aspects fiscaux.

Ils dont valoir que l’opération se justifie économiquement.

Le dirigeant se rend compte de ce que seul, il ne peut plus assurer le développement de sa société ni répondre aux contraintes environnementales.

Pour assurer la pérennité de l’affaire, il doit remettre.

Et il veut tout remettre, à la fois l’activité mais aussi l’immobilier.

Du reste, le repreneur a besoin de garder la localisation, donc l’immeuble au travers d’une structure étrangère à l’activité.

L’emphytéose est moins couteuse en droit d’enregistrement que l’acquisition.

En prenant aussi le tréfonds dans une société sœur, le  repreneur se réserve un avantage économique en cas de défaillance de sa société d’exploitation ou s’il veut lui-même remettre les affaires.

D’autre part, si elle gardait l’immeuble et en le louant, la société du dirigeant s’exposerait à de couteuses révisions de la TVA.

Autrement dit, il y a des avantages fiscaux mais aussi des raisons économiques de procéder comme le prévoient les parties.

Les parties intéressées se soumettent aux conditions admises en matière d’emphytéose (DA n° 600.074 du 13 juin 2006 et n° 600.369 du 26 septembre 2006), pour convaincre le SDA.

Examinons-les :

Tout d’abord, elles font évaluer les biens par un géomètre-expert indépendant tenant compte de la durée de 99 ans de l’emphytéose.

L’expert évalue à 95% l’emphytéose et 5% le tréfonds pour le bâti. Pour le non bâti, l’expert évalue l’emphytéose à 75,14% et le tréfonds à 24,86%.

Les sociétés du repreneur feront partie d’un même groupe mais elles conserveront une majorité d’administrateurs ou de gérants différents.

La valeur du canon unique recognitif de l’emphytéose ne dépasse pas 95 % de la valeur de la pleine propriété de l’immeuble.

La vente du tréfonds est postérieure de 15 jours de la constitution de l’emphytéose.

Les parties concernées prennent aussi les engagements suivants :

Les sociétés du repreneur s’engagent dans les actes à ne pas remembrer la propriété de l’immeuble pendant toute la durée du droit d’emphytéose, sauf au profit d’une tierce partie par une vente entièrement soumise au droit proportionnel.

Les sociétés du repreneur s’engagent à ne pas faire l’objet d’un changement de contrôle dans les cinq ans de l’enregistrement des actes.

Leurs administrateurs communs ne constitueront pas une majorité dans les CA et ne pourront, seuls, engager les sociétés.

Qu’en pense le SDA ?

Par une décision anticipée n° 2010.065 du 15 juin 2010, le SDA approuve l’opération et les effets convoités.

Le SDA constate qu’en matière de droits d’enregistrement, les conditions et engagements correspondent à ce qui est demandé pour ne pas requalifier l’opération en vente.

En matière de TVA, et c’est très intéressant, le SDA constate que selon l’arrêt Zita Modes de la CJUE (27 novembre 2003, Aff. C-497/01), la cession, par la société du dirigeant à la société du repreneur de l’ensemble des éléments de son fonds de commerce accompagnée de la constitution, d’un droit d’emphytéose sur l’immeuble dans lequel elle exerçait ses activités, constitue bien un transfert d’une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

Par conséquent, puisque la société cessionnaire aura la qualité d’assujetti avec droit à déduction, cette cession pourra bénéficier de l’application du régime de la cession d’universalité (exonération de TVA, art. 11 et 18, § 3, CTVA).

Concernant la révision de la déduction de la TVA ayant grevé l’immeuble, le SDA fait application de l’arrêt du 11 octobre 2002 de la Cour de Cassation (rôle n° C010103N, www.juridat.be).

Le SDA constate donc que la cession d’un droit réel résiduaire portant sur un immeuble (nue-propriété, tréfonds,…) n’entraîne aucune révision de la déduction des taxes initialement opérées pour autant que le titulaire du droit réel principal continue à utiliser ou affecter le bien immeuble concerné à la réalisation d’opérations ouvrant droit à déduction.

De même, la cession subséquente du tréfonds de l’immeuble restera sans conséquence sur son droit à déduction.

Cette décision applique correctement les règles définies par le SDA en matière de droits d’enregistrement et la jurisprudence récente en matière de TVA.

Elle illustre parfaitement le bon usage de ces règles dans une opération remarquablement optimalisée sur le plan fiscal.

Voilà notre dirigeant à la tête d’une société pleine de cash. Il peut réinvestir pour amortir le choc de la taxation des plus-values.

S’il préfère supporter cette taxation en société, il peut liquider la société et se voir remettre l’argent moyennant un modeste boni de liquidation de 10 % pour la part qui excède le capital.

Il n’est pas à plaindre.

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La réforme du droit de la copropriété en 21 points

1. Extension du champ d’application de la loi aux biens non (encore) bâtis comme les projets en devenir, parcs résidentiels, … 2.  S’agissant du PV de non application, nécessité d’un acte de base et donc, d’un rapport de quotités dans la détermination des lots. 3.  Quant à la structure des plus grands ensembles, a. S’agissant […]

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1. Extension du champ d’application de la loi aux biens non (encore) bâtis comme les projets en devenir, parcs résidentiels, …

2.  S’agissant du PV de non application, nécessité d’un acte de base et donc, d’un rapport de quotités dans la détermination des lots.

3.  Quant à la structure des plus grands ensembles,

a. S’agissant des associations partielles avec personnalité, faculté de proposer des structurations asymétriques, c’est-à-dire dans les groupes d’immeubles ou les éléments comportant différents éléments physiquement distincts, de limiter la création d’une association partielle à un immeuble ou à une fraction d’immeuble ;

b. Suppression des associations partielles sans personnalité juridique mais consécration de l’idée suivant laquelle en présence de charges communes particulières, seuls les copropriétaires concernés votent, ce qui revient à donner une réelle autonomie aux copropriétaires concernés mais au départ de la notion de « charge commune particulière » ;

c. Chronologie logique dans l’acquisition de la personnalité juridique dans les copropriétés pyramidales (d’abord l’association principale, puis ensuite les associations partielles).

4.  Consécration de l’idée suivant laquelle un usage exclusif est présumé constitutif d’une servitude, ce qui implique qu’il doit être l’accessoire d’un fonds dominant.

5.  Rétrécissement du contenu du Règlement de copropriété au bénéfice du règlement d’ordre intérieur, au bénéfice d’un assouplissement du formalisme en cas de modification et ce, sans perte d’efficacité puisque les clauses de recouvrement doivent continuer à figurer dans le Règlement de copropriété.

6.  Dans les nouvelles promotions, définition d’un cadre (conditions de fond et de forme) permettant enfin de modifier valablement les statuts avant la réception provisoire des parties communes concernées (en cas d’association partielle).

7.  Coup d’arrêt aux services de gestion imposés via les statuts de copropriété (ex. résidences avec services hôteliers, résidences pour personnes âgées, …) aussi, cela devrait se faire sur une base volontaire et en dehors des statuts de copropriété (cela rejoint la jurisprudence connue).

8.  Validation des clauses de médiation par opposition aux clauses d’arbitrage.

9.  Meilleure définition des fonds de roulement et de réserve – création obligatoire, obligation de dissociation, solidarité en cas de démembrement sur un lot, ventilation claire des appels de fonds entre roulement et réserve – en principe, mise en place dans les cinq ans de la réception provisoire d’un fonds de réserve.

10. Précision quant à la prise en charge du passif de l’association des copropriétaires (proportionnalité liée aux quotes-parts, donc nouvelle importance du rapport de quotité ou de la mise à jour des quotités dans les anciennes copropriétés).

11. Petites améliorations techniques dans l’organisation des AG.

12. Modification de certains quorums à la faveur d’un assouplissement ou d’une clarification :

a. Majorité de 2/3 pour travaux dans les communs, la modification des statuts ou la conclusion des contrats ;

b. Majorité absolue pour travaux imposés par la loi et des travaux conservatoires et d’administration provisoire ;

c. Expropriation privée : faculté de suppression de droits réels privatifs sur les parties communes, contre indemnisation ;

d. Division soumise à la majorité des 4/5 ;

e. Majorité de 4/5 également pour la démolition dictée par la salubrité, la sécurité ou un coût excessif ;

f.  Assouplissement de la règle d’unanimité, à la seconde ag (plus de quorum de présence).

14.  Améliorations techniques visant à prévenir les abus chez les syndics :

a.  Rémunération de la mission de syndic – distinction entre celles au forfait et les complémentaires qui doivent faire l’objet d’une décision distincte ;

b.  Clarification du régime d’incompatibilité par rapport au Conseil de copropriété et à la fonction de commissaire ;

c.   Incitation au prévisionnel dans les travaux importants.

15.  Traduction pratique de l’importance de l’organe qu’est le Conseil de copropriété :

a.  Obligatoire, si plus de 20 lots et facultatif, dans les autres cas ;

b.  Précision quant à son organisation.

16.  Commissaire aux comptes, consécration de la notion de collège et précision quant à sa mission.

17.  Précisions nombreuses à propos du contentieux de la copropriété.

18.  Création de l’institution de l’administrateur provisoire comme substitut aux organes de la copropriété, si l’équilibre financier de la copropriété est gravement compromis ou si l’association des copropriétaires est dans l’impossibilité d’assurer la conservation de l’immeuble ou sa conformité aux obligations légales.

19.  Précisions nombreuses quant à l’information en cas de mutation immobilière.

20.  Création d’un privilège immobilier « occulte » valable pour les charges de l’exercice en cours et l’exercice précédent. C’est une incitation puissante à l’action des syndics sur le plan du recouvrement.

21.  Entrée en vigueur au 1er janvier 2019 et régime transitoire détaillé.

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