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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Optimaliser fiscalement la remise de son affaire (fonds de commerce et immeuble)

Le dirigeant est vieillissant. Il a monté son affaire et l’a fait prospérer. Mais il réalise à présent qu’il est temps de vendre.

Comme bien souvent, la société détient un immeuble et possède un fonds de commerce.

Pour des raisons de financement, il n’est pas toujours possible de céder les actions de la société.

Et la vente de l’immeuble est couteuse sur le plan des droits d’enregistrement, sans parler de la plus-value et de la révision de la TVA.

Le dirigeant forme alors le projet suivant.

Sa société constitue un droit réel d’emphytéose sur l’immeuble dans lequel elle exploite son fonds de commerce, en faveur de la société du repreneur.

En même temps la société du dirigeant cède son fonds de commerce à la société du repreneur dans les conditions de l’article 11 du Code TVA.

Et enfin, quinze jours plus tard, la société du dirigeant cède le tréfonds (l’immeuble grevé d’emphytéose) à une autre société (la société immobilière du repreneur).

L’économie est sensible en droits d’enregistrement.

En effet l’emphytéose est soumise au droit de 0,2 % tandis que le tréfonds est frappé des droits à 12,5 % sur la valeur résiduaire.

La question est de savoir si l’opération peut être requalifiée en vente par application de la disposition anti-abus, soit l’article 18, § 2, du Code des droits d’enregistrement.

En ce cas, les droits de la vente, soit 12,5 %, seraient dus sur la valeur vénale de l’immeuble ou sur les prix combinés de l’emphytéose et du tréfonds s’ils sont supérieurs.

Il existe un autre enjeu, étant la révision de la TVA (art. 48, § 2, CTVA) des déductions opérées sur la construction et l’aménagement de l’immeuble que la société du dirigeant grève d’emphytéose concomitamment à la cession du fons de commerce.

Le dirigeant et le repreneur sont prudents. Ils demandent une décision anticipée au SDA sur les aspects fiscaux.

Ils dont valoir que l’opération se justifie économiquement.

Le dirigeant se rend compte de ce que seul, il ne peut plus assurer le développement de sa société ni répondre aux contraintes environnementales.

Pour assurer la pérennité de l’affaire, il doit remettre.

Et il veut tout remettre, à la fois l’activité mais aussi l’immobilier.

Du reste, le repreneur a besoin de garder la localisation, donc l’immeuble au travers d’une structure étrangère à l’activité.

L’emphytéose est moins couteuse en droit d’enregistrement que l’acquisition.

En prenant aussi le tréfonds dans une société sœur, le  repreneur se réserve un avantage économique en cas de défaillance de sa société d’exploitation ou s’il veut lui-même remettre les affaires.

D’autre part, si elle gardait l’immeuble et en le louant, la société du dirigeant s’exposerait à de couteuses révisions de la TVA.

Autrement dit, il y a des avantages fiscaux mais aussi des raisons économiques de procéder comme le prévoient les parties.

Les parties intéressées se soumettent aux conditions admises en matière d’emphytéose (DA n° 600.074 du 13 juin 2006 et n° 600.369 du 26 septembre 2006), pour convaincre le SDA.

Examinons-les :

Tout d’abord, elles font évaluer les biens par un géomètre-expert indépendant tenant compte de la durée de 99 ans de l’emphytéose.

L’expert évalue à 95% l’emphytéose et 5% le tréfonds pour le bâti. Pour le non bâti, l’expert évalue l’emphytéose à 75,14% et le tréfonds à 24,86%.

Les sociétés du repreneur feront partie d’un même groupe mais elles conserveront une majorité d’administrateurs ou de gérants différents.

La valeur du canon unique recognitif de l’emphytéose ne dépasse pas 95 % de la valeur de la pleine propriété de l’immeuble.

La vente du tréfonds est postérieure de 15 jours de la constitution de l’emphytéose.

Les parties concernées prennent aussi les engagements suivants :

Les sociétés du repreneur s’engagent dans les actes à ne pas remembrer la propriété de l’immeuble pendant toute la durée du droit d’emphytéose, sauf au profit d’une tierce partie par une vente entièrement soumise au droit proportionnel.

Les sociétés du repreneur s’engagent à ne pas faire l’objet d’un changement de contrôle dans les cinq ans de l’enregistrement des actes.

Leurs administrateurs communs ne constitueront pas une majorité dans les CA et ne pourront, seuls, engager les sociétés.

Qu’en pense le SDA ?

Par une décision anticipée n° 2010.065 du 15 juin 2010, le SDA approuve l’opération et les effets convoités.

Le SDA constate qu’en matière de droits d’enregistrement, les conditions et engagements correspondent à ce qui est demandé pour ne pas requalifier l’opération en vente.

En matière de TVA, et c’est très intéressant, le SDA constate que selon l’arrêt Zita Modes de la CJUE (27 novembre 2003, Aff. C-497/01), la cession, par la société du dirigeant à la société du repreneur de l’ensemble des éléments de son fonds de commerce accompagnée de la constitution, d’un droit d’emphytéose sur l’immeuble dans lequel elle exerçait ses activités, constitue bien un transfert d’une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

Par conséquent, puisque la société cessionnaire aura la qualité d’assujetti avec droit à déduction, cette cession pourra bénéficier de l’application du régime de la cession d’universalité (exonération de TVA, art. 11 et 18, § 3, CTVA).

Concernant la révision de la déduction de la TVA ayant grevé l’immeuble, le SDA fait application de l’arrêt du 11 octobre 2002 de la Cour de Cassation (rôle n° C010103N, www.juridat.be).

Le SDA constate donc que la cession d’un droit réel résiduaire portant sur un immeuble (nue-propriété, tréfonds,…) n’entraîne aucune révision de la déduction des taxes initialement opérées pour autant que le titulaire du droit réel principal continue à utiliser ou affecter le bien immeuble concerné à la réalisation d’opérations ouvrant droit à déduction.

De même, la cession subséquente du tréfonds de l’immeuble restera sans conséquence sur son droit à déduction.

Cette décision applique correctement les règles définies par le SDA en matière de droits d’enregistrement et la jurisprudence récente en matière de TVA.

Elle illustre parfaitement le bon usage de ces règles dans une opération remarquablement optimalisée sur le plan fiscal.

Voilà notre dirigeant à la tête d’une société pleine de cash. Il peut réinvestir pour amortir le choc de la taxation des plus-values.

S’il préfère supporter cette taxation en société, il peut liquider la société et se voir remettre l’argent moyennant un modeste boni de liquidation de 10 % pour la part qui excède le capital.

Il n’est pas à plaindre.

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En France, la Cour de cassation reconnait le préjudice de déconvenue ou de déception par suite de la rupture brutale des négociations d’acquisition. Voici l’arrêt (Cass., fr., 3ième chambre civile, 18 octobre 2011, (https://www.legifrance.gouv.fr/) : « Attendu qu’ayant relevé que l’offre de M. et Mme X… avait été transmise par le notaire le 25 avril 2005 à […]

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En France, la Cour de cassation reconnait le préjudice de déconvenue ou de déception par suite de la rupture brutale des négociations d’acquisition.

Voici l’arrêt (Cass., fr., 3ième chambre civile, 18 octobre 2011, (https://www.legifrance.gouv.fr/) :

« Attendu qu’ayant relevé que l’offre de M. et Mme X… avait été transmise par le notaire le 25 avril 2005 à Mlle Y… qui avait souhaité faire insérer dans la promesse de vente quelques modifications dont elle avait communiqué la teneur par « mail », que le notaire lui avait adressé deux projets d’acte les 25 et 29 avril afin qu’il fût signé par tous les indivisaires, que les parties étaient convenues de la date à laquelle l’acte serait réitéré en la forme authentique, que le 29 avril Mlle Y… avait communiqué au notaire un projet d’acte complété et modifié qu’elle devait faire signer à ses coïndivisaires le « week-end » suivant, que le 4 mai elle avait rappelé au notaire qu’elle n’avait pas été fixée sur la réponse des vendeurs quant aux modifications apportées au projet et lui avait fait part que son père avait reçu une proposition d’achat pour un montant supérieur et que, le même jour, elle avait confirmé à une collaboratrice de l’étude notariale que l’indivision n’entendait pas donner suite à l’offre d’acquisition des époux X… et ayant constaté que la rupture était intervenue alors qu’un « compromis » avait été élaboré et soumis à sa signature, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision en retenant que Mlle Y… avait rompu brutalement les pourparlers engagés ;

Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :

Attendu qu’ayant constaté que la rupture abusive des pourparlers avait causé à M. et Mme X… un préjudice constitué par la déconvenue de ne pouvoir acquérir le bien qu’ils convoitaient, la cour d’appel a pu en déduire que ces derniers faisaient la preuve d’un préjudice indemnisable en relation avec la faute de Mlle Y… ; »

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