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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Funding loss : retournement de situation ?

Le droit est-il une science exacte ? On peut en douter quand on voit les palinodies de la Cour de cassation en matière de funding loss.

Dans notre dernier article consacrée à la funding loss le 22 septembre 2020, nous faisions état d’un arrêt de la Cour de cassation du 18 juin 2020 (rôle n° C.19.0140.N).

(https://gillescarnoy.be/2020/09/22/funding-loss-la-cour-de-cassation-a-t-elle-siffle-la-fin-de-la-recre/).

Cet arrêt de la chambre néerlandophone semblait bien mettre un terme aux possibilités de contester la funding par requalification du crédit en prêt, et par application de l’article 1907bis du Code civil.

Nous avions titré « fin de la récréation » ; et bien, non : voilà que la chambre francophone de la Cour de cassation vient remettre la balle au centre, et ma foi, de belle manière.

Nous avons toujours soutenu que dans certaines situations, il fallait analyser l’ouverture de crédit comme une promesse de prêt.

Un prêt se formerait dès prélèvement, emprunt, des fonds.

Cette manière de voir correspond à la pratique bancaire qui mentionne dans l’accréditif que l’ouverture de crédit se réalise en compte courant et  s’utilise de telle manière (suivent les formes d’utilisation, caisse, garantie, ATF, straight loan, etc.).

Chaque forme d’utilisation suit son régime propre lorsqu’il est réglementé.

Par exemple une opération d’escompte restera cambiaire, elle ne perd pas ce caractère du fait qu’elle est logée dans une ouverture de crédit.

Un crédit direct restera régi par la loi sur le chèque, même si en amont il y a une ouverture de crédit dans laquelle l’utilisation en crédit direct est autorisée.

C’est pareil pour un prêt. Une ouverture de crédit peut s’utiliser par un prêt. Et, en ce cas, cela restera un prêt régi par les articles 1907 et suivant de l’ancien Code civil.

Mais il faut bien sûr que l’utilisation permise corresponde vraiment à un prêt.

Ce raisonnement a finalement fait long feu. Et l’arrêt du 18 juin 2020 de la Cour de cassation, chambre néerlandophone, semblait bien le condamner.

Pour rappel, la Cour de cassation posait :

« Een geldopneming krachtens een kredietopening doet geen geldlening ontstaan in de zin van de artikelen 1892 en 1905 Burgerlijk Wetboek, waarop artikel 1907bis Burgerlijk Wetboek van toepassing is ».

Ma traduction :

« Un prélèvement réalisé en vertu d’une ouverture de crédit ne fait pas naître un prêt au sens des articles 1892 et 1905 du Code civil, auquel l’article 1907bis du Code civil s’applique ».

Avant d’arriver à cette conclusion, la Cour de cassation avait rappelé le caractère réel du contrat de prêt, lequel ne se forme que par la remise matérielle de la chose prêtée.

Nous n’étions pas convaincu par cet arrêt, dont l’attendu trop lapidaire et sonnant commun un principe évident, ne permettait pas au lecteur de saisir le raisonnement de la Cour.

Si le prêt se loge dans l’ouverture de crédit, il n’est pas question de requalifier cette dernière en prêt. Elle en est la promesse mais elle ne se confond pas avec le prêt.

En ce sens, il n’est pas pertinent d’opposer que l’on ne peut requalifier une ouverture de crédit (contrat consensuel) en un prêt (contrat réel) puisque ces figures juridiques se forment de manière inconciliable.

A notre estime l’arrêt du 18 juin 2020 (et un autre arrêt du 27 avril 2020 (rôle n° C.19.0602) rappelaient seulement les caractéristiques de l’ouverture de crédit, à savoir

(1) que le crédité dispose d’une marge de manœuvre pour les prélèvements et

(2) qu’il n’est pas tenu de faire usage du crédit.

En présence d’un crédit qui répond à ces deux caractéristiques, la qualification de prêt est exclue.

En ce cas le crédité – on suppose que le crédit a été conclu avant l’entrée en vigueur de la loi Laruelle – n’est pas protégé par l’article 1907bis qui limite l’indemnité de remploi à six mois d’intérêts.

Mais nous maintenions, à l’inverse, que si le crédit a été consenti en vue d’être prélevé en une fois sans aucune possibilité, autre que sur papier, d’étaler les prélèvements, s’agissant de financer l’acquisition d’un immeuble déterminé moyennant constitution d’une sûreté hypothécaire sur ledit immeuble, le crédit étant appelé à être délivré le jour de la passation des actes notariés, ni avant ni après, le crédit ne peut pas être qualifié ouverture de crédit.

La lettre de crédit peut alors s’analyser comme une offre ou une promesse de prêt qui sera suivie de la conclusion du prêt par la remise du montant emprunté le jour de la passation des actes notariés.

En raison de la planification de la remise, envisagée comme une remise unique dès l’introduction de la demande de crédit, l’emprunteur réalise un prêt, en exécution d’un autre contrat, l’ouverture de crédit, avec lequel il ne se confond pas.

Et en ce cas, l’emprunteur est protégé par la limitation de l’indemnité de remploi inscrite à l’article 1907bis pour le cas de remboursement anticipé.

La Cour de cassation, chambre francophone cette fois, a finalement donné raison à cette thèse, par ailleurs brillement défendue par la Professeure Biquet-Mathieu et dans laquelle nous n’avons cessé de croire.

Dans cette affaire, un arrêt du 25 janvier 2018 de la Cour d’appel de Bruxelles avait donné gain de cause à une SA Citron en faillite.

La Cour avait retenu que le crédit renfermait un prêt et avait dès lors fait application de l’article 1907bis du Code civil pour réduire la funding loss à six mois d’indemnité de remploi.

Belfius avait introduit un pourvoi en cassation.

Par un arrêt du 11 mars 2021 (rôle n° C.18/0552, www.juportal.be), dont les attendus sont cette fois clairs et convaincants, la Cour de cassation rappelle :

« Aux termes de l’article 1892 de l’ancien Code civil, le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité.

Le caractère réel du contrat de prêt ne fait pas obstacle à ce que les parties s’engagent préalablement par une promesse réciproque à livrer la chose et à l’accepter, laquelle se dénoue en un prêt par la remise de la chose.

Le prêt se distingue du contrat d’ouverture de crédit, par lequel le créditeur s’engage à mettre à la disposition du crédité ses fonds ou son crédit personnel tandis que ce dernier a le droit, mais non l’obligation, de prélever les fonds ou de faire appel à ce crédit.

L’arrêt constate que « le crédit au centre du litige est un ‘crédit d’investissement’ » d’un montant de 610.000 euros, qu’il « constituait une des formes d’utilisation d’une ouverture de crédit octroyée à une date antérieure et dont les conditions et les modalités d’utilisation ont fait l’objet de plusieurs avenants », qu’il « est remboursable en 180 fractions mensuelles constantes (ramenées ensuite à 120), capital et intérêts compris, la première échéance en capital et intérêts [intervenant] le dernier jour du mois suivant celui au cours duquel aura lieu le premier prélèvement », que « le taux [des intérêts] de 6,5 p.c. l’an […] est fixe [et que ces] intérêts sont payables mensuellement » tandis qu’« une commission de réservation de 1,800 p.c. l’an est due sur le capital non prélevé dès le premier jour du troisième mois qui suit celui de la signature de la lettre de crédit par le crédité ».

Il constate encore que « le crédit devra être entièrement prélevé dans les neuf mois après sa mise en force », « est destiné à l’acquisition de la totalité des parts de la société Immo 1080 », son montant correspondant « exactement au prix de cession [de ces] parts », que « la mise à disposition du crédité n’aura lieu qu’après la production par ses soins de la convention définitive de cession de parts et des coordonnées complètes du cédant » et que le montant du crédit « sera liquidé par remise d’un chèque à l’ordre du cédant ».

Il relève que, pour distinguer le prêt de l’ouverture de crédit, « la liberté de prélèvement des fonds est un critère déterminant » dès lors que, « dans le cadre d’une ouverture de crédit, le crédité dispose d’une complète liberté d’usage des fonds [qu’] il peut prélever ou non », alors que « cette liberté n’existe pas dans le cadre d’un prêt ».

Il considère que « cette liberté n’existe pas […] dans la convention litigieuse » aux motifs que, « eu égard à [la] finalité précisée, la faculté de prélèvement sur une période de neuf mois prévue par le contrat était, dès sa signature, purement théorique », que « les dispositions de la convention témoignent de la volonté des parties de voir tout le montant du crédit remis au crédité et celle de la banque de s’assurer de la destination des fonds par une remise unique et concomitante à l’acquisition des parts de la société Immo 1080 », et que cette « volonté commune des parties […] que les fonds soient entièrement et rapidement utilisés […] est confirmée par l’exécution du contrat ».

Sur la base de ces énonciations, d’où il suit que, aux yeux de la cour d’appel, la société avait l’obligation de prélever les fonds mis à sa disposition, l’arrêt a pu, sans violer l’article 1892 précité, décider que « le contrat litigieux s’analyse dès lors en un contrat de prêt ».

Pour le surplus, l’arrêt reconnaît à la convention les effets que, dans l’interprétation qu’il en donne, elle a légalement entre les parties.

Enfin, la violation prétendue de l’article 1907bis de l’ancien Code civil est tout entière déduite de celle, vainement alléguée, de l’article 1892 précité.

Le moyen ne peut être accueilli ».

L’arrêt est limpide et, espérons, devrait mettre définitivement fin au débat ; mais la chambre néerlandophone de la Cour sera-t-elle convaincue ?

Qu’en retenir ?

  • Le caractère réel d’un contrat, singulièrement du prêt, ne fait pas obstacle à ce qu’il soit précédé d’une promesse de prêt, lequel se réalise par la remise de la chose prêtée ;
  • Ce qui distingue le crédit du prêt est le fait que dans le crédit, le créditeur s’engage à mettre des fonds à disposition du crédit, ce dernier ayant seulement la faculté et non l’obligation de prélever les fonds ;
  • Lorsque la faculté de prélèvement ou le délai de prélèvement sont, eu égard aux circonstances particulières propres au cas s’espèce, purement théoriques de sorte qu’il y a en réalité une obligation de prélèvement des fonds, le juge peut considérer que les parties ont conclu un contrat de prêt auquel s’applique l’article 1907bis du Code civil.

En l’espèce, les différents éléments retenus par la Cour d’appel de Bruxelles – et validés par la Cour de cassation – pour aboutir à la conclusion que le crédit conclu renferme un prêt au sens du Code civil sont les suivantes :

  • Le crédit est remboursable en mensualités constantes, capital et intérêts compris ;
  • Le taux est fixe avec intérêt payables mensuellement ;
  • Une commission de réservation est due en cas de non prélèvement ;
  • Le crédit dans être entièrement prélevé dans les 9 mois ;
  • Il est destiné à l’acquisition des parts d’une autre société ;
  • Le montant du crédit correspond exactement au prix d’acquisition ;
  • La mise à disposition des fonds n’a lieu que sur production de la convention de cession définitive ;
  • Le crédit est liquidé par remise d’un chèque à l’ordre du cédant.

Sur base de ces éléments, il est clair que l’engagement de la banque à fournir une ligne de crédit avec faculté pour le crédité était toute théorique :

  • La cession devait être définitive et donc le prix payable pour avoir les fonds, lesquels doivent justement servir au paiement du prix ;
  • Le crédité ne voit même pas la couleur des fonds, lesquels sont directement transférés par la banque au vendeur.

La Cour d’appel de Bruxelles et la Cour de cassation ne s’y sont pas trompés.

Le crédité ne disposait d’aucune liberté, et la banque bétonnait – ce qui est légitime – la libération des fonds.

Cet arrêt est transposable à deux situations courantes :

  • L’acquisition d’un immeuble moyennant production préalable d’un compromis ou affectation hypothécaire sur l’immeuble à acquérir ; autrement dit, une hypothèse où il faut avoir acquis (sous condition) avant d’avoir le crédit ;
  • Le refinancement d’un crédit par un autre au sein de la même institution bancaire : il s’agit d’une pure opération comptable pour la banque, la liberté de prélèvement étant toute théorique car le crédit aura accepté le refinancement qui par hypothèse lui confère des conditions plus avantageuses.

La messe est-elle dite ?

En tout cas la Prof. Biquet-Mathieu de l’Université de Liège voit triompher la thèse qu’elle martèle depuis des années.

Elle n’a pas toujours été entendue tant la doctrine contraire était bruyante. Mais cette doctrine, n’ayons pas peur de le dire, est proche du monde bancaire.

Ce qui est certain, c’est que la matière s’éclaircit à la lumière des arrêts des 27 avril 2020 et 18 juin 2020 qui marquent bien la différence entre l’ouverture de crédit et le prêt.

Et grâce à l’arrêt du 11 mars 2021 qui définit quand les modalités de l’utilisation d’une ouverture de crédit conduisent à la qualifier de prêt.

Rappelons l’enseignement de ces arrêts :

  • Ce qui distingue le crédit du prêt est le fait que dans le crédit, le créditeur s’engage à mettre des fonds à disposition du crédit, ce dernier ayant seulement la faculté et non l’obligation de prélever les fonds ;
  • Lorsque la faculté de prélèvement ou le délai de prélèvement sont, eu égard aux circonstances particulières propres au cas s’espèce, purement théoriques de sorte qu’il y a en réalité une obligation de prélèvement des fonds, le juge peut considérer que les parties ont conclu un contrat de prêt auquel s’applique l’article 1907bis du Code civil.

Espérons que les juges du fond suivront cet enseignement.

La photo : la tour ITT, comme on dit à Bruxelles, qui a été tatouée. Un travail à la Jean-Luc Moerman (rendons lui hommage) appliqué à l’architecture décorative (2020). C’est à des street artists bruxellois que l’on doit cette fresque : Alvari, Kool Koor et Mino. C’est l’alpiniste Luc Dethine qui s’est chargé de poser les visuels sur le bâtiment (4.100 m² tout de même). Pour le coup, on peut saluer AG Real Estate car l’effet est franchement réussi. Rappelez-vous de la tour ITT construite entre 1968 et 1971 jetant une ombre malvenue sur l’abbaye de la Cambre. Feu le ministre Vanden Boeynants ne pourrait plus dire aujourd’hui aux détracteurs de la tour, qu’étant en verre, elle ne se verrait pas dans le paysage bruxellois. Cela fit scandale à l’époque, mais VDB osait tout. Cependant, le vrai scandale de la tour ITT est ailleurs. Le terrain avait été offert à la Ville de Bruxelles par le sculpteur Guillaume de Groot en 1922, avec sa maison. La charge de cette donation était d’y ouvrir un musée consacré à ses œuvres. La Ville  n’a jamais respecté cet engagement et laissa ITT édifier une tour de 102 m, abattant au passage un joli manoir voisin. Aujourd’hui, la tour revient à la destination originaire du site en accueillant le travail de quatre artistes.

Tour ITT avenue Louise
Tour ITT avenue Louise 2

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Selon l’article 1732 du Code civil, le preneur doit indemniser le bailleur des dégâts qui surviennent au bien loué pendant la location

Si le bailleur répare lui-même les dégâts, il a droit à être indemnisé des frais de réparation.

Qu’en est-il lorsque le bien est vendu en cours de bail ?

Un arrêt de la Cour de cassation du 8 mars 2021 répond à la question (rôle n° Nr. C.20.0212.N, www.juportal.be).

La vente, dit l’arrêt, est un contrat par lequel la propriété d’un bien est transférée contre un prix en argent ; la contrepartie du transfert de propriété est un prix en argent.

Il résulte de ce qui précède que, lorsque le bailleur répare lui-même l’immeuble et le vend ensuite, le prix qu’il reçoit est la contrepartie de la propriété et n’est pas destiné à l’indemniser des dégâts locatifs.

Le prix de la vente ne peut donc être imputé sur l’indemnité dont le locataire est redevable par suite de dégâts locatifs.

Beoordeling

Krachtens artikel 1732 Oud Burgerlijk Wetboek is de huurder aansprakelijk voor de beschadiging of de verliezen die gedurende zijn huurtijd zijn ontstaan, tenzij hij bewijst dat die buiten zijn schuld hebben plaatsgehad.

Uit deze bepaling volgt dat de huurder gehouden is tot vergoeding van de huurschade waarvoor hij aansprakelijk is, en dat, in geval de eigenaar zelf de huurschade herstelt, hij recht heeft op terugbetaling van de herstelkosten.

Krachtens artikel 1582 Oud Burgerlijk Wetboek is koop een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt om een zaak te leveren, en de andere om daarvoor een prijs te betalen.

De tegenprestatie voor de eigendomsoverdracht van de zaak is een prijs in geld.

Uit het voorgaande volgt dat, wanneer de eigenaar zelf de huurschade herstelt en vervolgens het goed verkoopt, hij de koopprijs van de koper ontvangt als tegenprestatie voor de eigendomsoverdracht en de betaling van de koopprijs niet strekt tot vergoeding van de huurschade. De koopprijs die de eigenaar ontvangt, kan bijgevolg niet worden toegerekend op de vergoeding die de huurder verschuldigd is omwille de huurschade.

Het middel dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt in zoverre naar recht.

Met de redenen dat de vraag « of [de eigenaars] de woning na het einde van de huur al dan niet totaal hebben gerenoveerd, geen enkel belang [heeft] bij het bepalen van de omvang van hun vergoedingsrecht », verwerpt en beantwoordt de appelrechter het in het middel bedoelde verweer.

In zoverre het middel schending aanvoert van artikel 149 Grondwet, mist het feitelijke grondslag.

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