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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Funding loss : retournement de situation ?

Le droit est-il une science exacte ? On peut en douter quand on voit les palinodies de la Cour de cassation en matière de funding loss.

Dans notre dernier article consacrée à la funding loss le 22 septembre 2020, nous faisions état d’un arrêt de la Cour de cassation du 18 juin 2020 (rôle n° C.19.0140.N).

(https://gillescarnoy.be/2020/09/22/funding-loss-la-cour-de-cassation-a-t-elle-siffle-la-fin-de-la-recre/).

Cet arrêt de la chambre néerlandophone semblait bien mettre un terme aux possibilités de contester la funding par requalification du crédit en prêt, et par application de l’article 1907bis du Code civil.

Nous avions titré « fin de la récréation » ; et bien, non : voilà que la chambre francophone de la Cour de cassation vient remettre la balle au centre, et ma foi, de belle manière.

Nous avons toujours soutenu que dans certaines situations, il fallait analyser l’ouverture de crédit comme une promesse de prêt.

Un prêt se formerait dès prélèvement, emprunt, des fonds.

Cette manière de voir correspond à la pratique bancaire qui mentionne dans l’accréditif que l’ouverture de crédit se réalise en compte courant et  s’utilise de telle manière (suivent les formes d’utilisation, caisse, garantie, ATF, straight loan, etc.).

Chaque forme d’utilisation suit son régime propre lorsqu’il est réglementé.

Par exemple une opération d’escompte restera cambiaire, elle ne perd pas ce caractère du fait qu’elle est logée dans une ouverture de crédit.

Un crédit direct restera régi par la loi sur le chèque, même si en amont il y a une ouverture de crédit dans laquelle l’utilisation en crédit direct est autorisée.

C’est pareil pour un prêt. Une ouverture de crédit peut s’utiliser par un prêt. Et, en ce cas, cela restera un prêt régi par les articles 1907 et suivant de l’ancien Code civil.

Mais il faut bien sûr que l’utilisation permise corresponde vraiment à un prêt.

Ce raisonnement a finalement fait long feu. Et l’arrêt du 18 juin 2020 de la Cour de cassation, chambre néerlandophone, semblait bien le condamner.

Pour rappel, la Cour de cassation posait :

« Een geldopneming krachtens een kredietopening doet geen geldlening ontstaan in de zin van de artikelen 1892 en 1905 Burgerlijk Wetboek, waarop artikel 1907bis Burgerlijk Wetboek van toepassing is ».

Ma traduction :

« Un prélèvement réalisé en vertu d’une ouverture de crédit ne fait pas naître un prêt au sens des articles 1892 et 1905 du Code civil, auquel l’article 1907bis du Code civil s’applique ».

Avant d’arriver à cette conclusion, la Cour de cassation avait rappelé le caractère réel du contrat de prêt, lequel ne se forme que par la remise matérielle de la chose prêtée.

Nous n’étions pas convaincu par cet arrêt, dont l’attendu trop lapidaire et sonnant commun un principe évident, ne permettait pas au lecteur de saisir le raisonnement de la Cour.

Si le prêt se loge dans l’ouverture de crédit, il n’est pas question de requalifier cette dernière en prêt. Elle en est la promesse mais elle ne se confond pas avec le prêt.

En ce sens, il n’est pas pertinent d’opposer que l’on ne peut requalifier une ouverture de crédit (contrat consensuel) en un prêt (contrat réel) puisque ces figures juridiques se forment de manière inconciliable.

A notre estime l’arrêt du 18 juin 2020 (et un autre arrêt du 27 avril 2020 (rôle n° C.19.0602) rappelaient seulement les caractéristiques de l’ouverture de crédit, à savoir

(1) que le crédité dispose d’une marge de manœuvre pour les prélèvements et

(2) qu’il n’est pas tenu de faire usage du crédit.

En présence d’un crédit qui répond à ces deux caractéristiques, la qualification de prêt est exclue.

En ce cas le crédité – on suppose que le crédit a été conclu avant l’entrée en vigueur de la loi Laruelle – n’est pas protégé par l’article 1907bis qui limite l’indemnité de remploi à six mois d’intérêts.

Mais nous maintenions, à l’inverse, que si le crédit a été consenti en vue d’être prélevé en une fois sans aucune possibilité, autre que sur papier, d’étaler les prélèvements, s’agissant de financer l’acquisition d’un immeuble déterminé moyennant constitution d’une sûreté hypothécaire sur ledit immeuble, le crédit étant appelé à être délivré le jour de la passation des actes notariés, ni avant ni après, le crédit ne peut pas être qualifié ouverture de crédit.

La lettre de crédit peut alors s’analyser comme une offre ou une promesse de prêt qui sera suivie de la conclusion du prêt par la remise du montant emprunté le jour de la passation des actes notariés.

En raison de la planification de la remise, envisagée comme une remise unique dès l’introduction de la demande de crédit, l’emprunteur réalise un prêt, en exécution d’un autre contrat, l’ouverture de crédit, avec lequel il ne se confond pas.

Et en ce cas, l’emprunteur est protégé par la limitation de l’indemnité de remploi inscrite à l’article 1907bis pour le cas de remboursement anticipé.

La Cour de cassation, chambre francophone cette fois, a finalement donné raison à cette thèse, par ailleurs brillement défendue par la Professeure Biquet-Mathieu et dans laquelle nous n’avons cessé de croire.

Dans cette affaire, un arrêt du 25 janvier 2018 de la Cour d’appel de Bruxelles avait donné gain de cause à une SA Citron en faillite.

La Cour avait retenu que le crédit renfermait un prêt et avait dès lors fait application de l’article 1907bis du Code civil pour réduire la funding loss à six mois d’indemnité de remploi.

Belfius avait introduit un pourvoi en cassation.

Par un arrêt du 11 mars 2021 (rôle n° C.18/0552, www.juportal.be), dont les attendus sont cette fois clairs et convaincants, la Cour de cassation rappelle :

« Aux termes de l’article 1892 de l’ancien Code civil, le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité.

Le caractère réel du contrat de prêt ne fait pas obstacle à ce que les parties s’engagent préalablement par une promesse réciproque à livrer la chose et à l’accepter, laquelle se dénoue en un prêt par la remise de la chose.

Le prêt se distingue du contrat d’ouverture de crédit, par lequel le créditeur s’engage à mettre à la disposition du crédité ses fonds ou son crédit personnel tandis que ce dernier a le droit, mais non l’obligation, de prélever les fonds ou de faire appel à ce crédit.

L’arrêt constate que « le crédit au centre du litige est un ‘crédit d’investissement’ » d’un montant de 610.000 euros, qu’il « constituait une des formes d’utilisation d’une ouverture de crédit octroyée à une date antérieure et dont les conditions et les modalités d’utilisation ont fait l’objet de plusieurs avenants », qu’il « est remboursable en 180 fractions mensuelles constantes (ramenées ensuite à 120), capital et intérêts compris, la première échéance en capital et intérêts [intervenant] le dernier jour du mois suivant celui au cours duquel aura lieu le premier prélèvement », que « le taux [des intérêts] de 6,5 p.c. l’an […] est fixe [et que ces] intérêts sont payables mensuellement » tandis qu’« une commission de réservation de 1,800 p.c. l’an est due sur le capital non prélevé dès le premier jour du troisième mois qui suit celui de la signature de la lettre de crédit par le crédité ».

Il constate encore que « le crédit devra être entièrement prélevé dans les neuf mois après sa mise en force », « est destiné à l’acquisition de la totalité des parts de la société Immo 1080 », son montant correspondant « exactement au prix de cession [de ces] parts », que « la mise à disposition du crédité n’aura lieu qu’après la production par ses soins de la convention définitive de cession de parts et des coordonnées complètes du cédant » et que le montant du crédit « sera liquidé par remise d’un chèque à l’ordre du cédant ».

Il relève que, pour distinguer le prêt de l’ouverture de crédit, « la liberté de prélèvement des fonds est un critère déterminant » dès lors que, « dans le cadre d’une ouverture de crédit, le crédité dispose d’une complète liberté d’usage des fonds [qu’] il peut prélever ou non », alors que « cette liberté n’existe pas dans le cadre d’un prêt ».

Il considère que « cette liberté n’existe pas […] dans la convention litigieuse » aux motifs que, « eu égard à [la] finalité précisée, la faculté de prélèvement sur une période de neuf mois prévue par le contrat était, dès sa signature, purement théorique », que « les dispositions de la convention témoignent de la volonté des parties de voir tout le montant du crédit remis au crédité et celle de la banque de s’assurer de la destination des fonds par une remise unique et concomitante à l’acquisition des parts de la société Immo 1080 », et que cette « volonté commune des parties […] que les fonds soient entièrement et rapidement utilisés […] est confirmée par l’exécution du contrat ».

Sur la base de ces énonciations, d’où il suit que, aux yeux de la cour d’appel, la société avait l’obligation de prélever les fonds mis à sa disposition, l’arrêt a pu, sans violer l’article 1892 précité, décider que « le contrat litigieux s’analyse dès lors en un contrat de prêt ».

Pour le surplus, l’arrêt reconnaît à la convention les effets que, dans l’interprétation qu’il en donne, elle a légalement entre les parties.

Enfin, la violation prétendue de l’article 1907bis de l’ancien Code civil est tout entière déduite de celle, vainement alléguée, de l’article 1892 précité.

Le moyen ne peut être accueilli ».

L’arrêt est limpide et, espérons, devrait mettre définitivement fin au débat ; mais la chambre néerlandophone de la Cour sera-t-elle convaincue ?

Qu’en retenir ?

  • Le caractère réel d’un contrat, singulièrement du prêt, ne fait pas obstacle à ce qu’il soit précédé d’une promesse de prêt, lequel se réalise par la remise de la chose prêtée ;
  • Ce qui distingue le crédit du prêt est le fait que dans le crédit, le créditeur s’engage à mettre des fonds à disposition du crédit, ce dernier ayant seulement la faculté et non l’obligation de prélever les fonds ;
  • Lorsque la faculté de prélèvement ou le délai de prélèvement sont, eu égard aux circonstances particulières propres au cas s’espèce, purement théoriques de sorte qu’il y a en réalité une obligation de prélèvement des fonds, le juge peut considérer que les parties ont conclu un contrat de prêt auquel s’applique l’article 1907bis du Code civil.

En l’espèce, les différents éléments retenus par la Cour d’appel de Bruxelles – et validés par la Cour de cassation – pour aboutir à la conclusion que le crédit conclu renferme un prêt au sens du Code civil sont les suivantes :

  • Le crédit est remboursable en mensualités constantes, capital et intérêts compris ;
  • Le taux est fixe avec intérêt payables mensuellement ;
  • Une commission de réservation est due en cas de non prélèvement ;
  • Le crédit dans être entièrement prélevé dans les 9 mois ;
  • Il est destiné à l’acquisition des parts d’une autre société ;
  • Le montant du crédit correspond exactement au prix d’acquisition ;
  • La mise à disposition des fonds n’a lieu que sur production de la convention de cession définitive ;
  • Le crédit est liquidé par remise d’un chèque à l’ordre du cédant.

Sur base de ces éléments, il est clair que l’engagement de la banque à fournir une ligne de crédit avec faculté pour le crédité était toute théorique :

  • La cession devait être définitive et donc le prix payable pour avoir les fonds, lesquels doivent justement servir au paiement du prix ;
  • Le crédité ne voit même pas la couleur des fonds, lesquels sont directement transférés par la banque au vendeur.

La Cour d’appel de Bruxelles et la Cour de cassation ne s’y sont pas trompés.

Le crédité ne disposait d’aucune liberté, et la banque bétonnait – ce qui est légitime – la libération des fonds.

Cet arrêt est transposable à deux situations courantes :

  • L’acquisition d’un immeuble moyennant production préalable d’un compromis ou affectation hypothécaire sur l’immeuble à acquérir ; autrement dit, une hypothèse où il faut avoir acquis (sous condition) avant d’avoir le crédit ;
  • Le refinancement d’un crédit par un autre au sein de la même institution bancaire : il s’agit d’une pure opération comptable pour la banque, la liberté de prélèvement étant toute théorique car le crédit aura accepté le refinancement qui par hypothèse lui confère des conditions plus avantageuses.

La messe est-elle dite ?

En tout cas la Prof. Biquet-Mathieu de l’Université de Liège voit triompher la thèse qu’elle martèle depuis des années.

Elle n’a pas toujours été entendue tant la doctrine contraire était bruyante. Mais cette doctrine, n’ayons pas peur de le dire, est proche du monde bancaire.

Ce qui est certain, c’est que la matière s’éclaircit à la lumière des arrêts des 27 avril 2020 et 18 juin 2020 qui marquent bien la différence entre l’ouverture de crédit et le prêt.

Et grâce à l’arrêt du 11 mars 2021 qui définit quand les modalités de l’utilisation d’une ouverture de crédit conduisent à la qualifier de prêt.

Rappelons l’enseignement de ces arrêts :

  • Ce qui distingue le crédit du prêt est le fait que dans le crédit, le créditeur s’engage à mettre des fonds à disposition du crédit, ce dernier ayant seulement la faculté et non l’obligation de prélever les fonds ;
  • Lorsque la faculté de prélèvement ou le délai de prélèvement sont, eu égard aux circonstances particulières propres au cas s’espèce, purement théoriques de sorte qu’il y a en réalité une obligation de prélèvement des fonds, le juge peut considérer que les parties ont conclu un contrat de prêt auquel s’applique l’article 1907bis du Code civil.

Espérons que les juges du fond suivront cet enseignement.

La photo : la tour ITT, comme on dit à Bruxelles, qui a été tatouée. Un travail à la Jean-Luc Moerman (rendons lui hommage) appliqué à l’architecture décorative (2020). C’est à des street artists bruxellois que l’on doit cette fresque : Alvari, Kool Koor et Mino. C’est l’alpiniste Luc Dethine qui s’est chargé de poser les visuels sur le bâtiment (4.100 m² tout de même). Pour le coup, on peut saluer AG Real Estate car l’effet est franchement réussi. Rappelez-vous de la tour ITT construite entre 1968 et 1971 jetant une ombre malvenue sur l’abbaye de la Cambre. Feu le ministre Vanden Boeynants ne pourrait plus dire aujourd’hui aux détracteurs de la tour, qu’étant en verre, elle ne se verrait pas dans le paysage bruxellois. Cela fit scandale à l’époque, mais VDB osait tout. Cependant, le vrai scandale de la tour ITT est ailleurs. Le terrain avait été offert à la Ville de Bruxelles par le sculpteur Guillaume de Groot en 1922, avec sa maison. La charge de cette donation était d’y ouvrir un musée consacré à ses œuvres. La Ville  n’a jamais respecté cet engagement et laissa ITT édifier une tour de 102 m, abattant au passage un joli manoir voisin. Aujourd’hui, la tour revient à la destination originaire du site en accueillant le travail de quatre artistes.

Tour ITT avenue Louise
Tour ITT avenue Louise 2

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L’imprévision

En vertu de la théorie de l’imprévision, une convention peut, nonobstant le principe de la convention-loi, être adaptée lorsque des circonstances, inexistantes au moment de la conclusion du contrat et totalement imprévisibles, viennent en bouleverser l’économie rendant l’exécution de la convention exceptionnellement lourde. La théorie de l’imprévision est rejetée en droit belge car elle n’a […]

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En vertu de la théorie de l’imprévision, une convention peut, nonobstant le principe de la convention-loi, être adaptée lorsque des circonstances, inexistantes au moment de la conclusion du contrat et totalement imprévisibles, viennent en bouleverser l’économie rendant l’exécution de la convention exceptionnellement lourde.

La théorie de l’imprévision est rejetée en droit belge car elle n’a pas de fondement légal autonome, du moins actuellement car cela changera avec le livre 5 (art. 5.74 sur le « changement de circonstances »).

Certes, une certaine doctrine défend cette théorie (D. Philippe, « Le juge et la révision du contrat : le bouleversement de l’économie contractuelle », in Le juge et le contrat / De rol van de rechter in het contract, die Keure, la Charte, 2014, pp. 11 et s.).

Mais la jurisprudence est réticente (Cass., 14 avril 1994, Pas., 1994, I, p. 65).

Il est bien exact que la théorie de l’imprévision n’a pas de fondement juridique autonome, mais il existe le principe général de l’exécution de bonne foi des contrats qui peut prohiber l’abus d’un droit résultant du contrat.

Ce principe peut dans certaines circonstance s’opposer à la règle pacta sunt servanda.

Le respect des accords est un principe fondamental du droit. L’économie s’est développée sur la notion de l’intangibilité des contrats qui, une fois conclus, doivent être respectés.

C’est si vrai que le Code civil utilise tantôt des formules solennelles (« la loi des parties », art. 1134, alinéa 1, du Code civil), tantôt des formules religieuses (« la foi due aux actes », art. 1320).

La rigueur contractuelle n’est tempérée que par l’obligation, à consonance morale cette fois, de « l’exécution de bonne foi des obligations » déposée dans l’article 1134, alinéa 3.

Ce tempérament peut amener les tribunaux à tenir compte de circonstances imprévues pour remodeler le contrat.

La Cour d’appel de Liège a eu à connaître d’un conflit entre un producteur et un revendeur.

Le marché de destination s’était retourné (chute du dollar et modification des tarifs douaniers dans les pays de la CEI) de sorte que le revendeur ne pouvait retirer la marchandise qu’il ne parvenait plus à revendre.

Le producteur réclamait de considérables indemnités contractuelles.

Confrontée à cette demande, la Cour d’appel de Liège  (21 décembre 2001, J.T. 2002, p. 564) a décidé que « le principe d’exécution de bonne foi des conventions s’oppose à ce que le créancier, malgré le bouleversement de l’économie contractuelle que les deux parties pouvaient prévoir, continue d’exiger le respect de l’accord primitif allant jusqu’à la ruine de du débiteur. »

« Une partie, ajoute l’arrêt, poursuivant l’exécution d’un contrat devenu radicalement déséquilibré dans son économie, au grand désavantage du cocontractant, pourrait en effet être considéré comme abusant de son droit, dans les circonstances précises du cas d’espèce. »

Comme dit plus haut, les choses vont évoluer avec le livre 5 du nouveau Code civil.

Les règles prévues à l’article 5.74 du livre 5 sur le « changement de circonstances » (imprévision) visent à corriger un déséquilibre qui n’existait pas dès le moment de la conclusion du contrat, mais qui apparaît par la suite dans le contrat.

Il y a aussi la notion d’abus de circonstances dont question à l’article 5.33, alinéa 3, du livre 5, qui s’ajoute au vice de consentement : « Il n’y a pas de consentement valable lorsqu’il est la conséquence d’une erreur, d’un dol, d’une violence ou d’un abus de circonstances, pour autant que le vice de consentement soit déterminant. »

Les conséquences sont toutefois comparables dans les deux situations puisque, dans l’imprévision, le juge peut adapter le contrat si les parties ne se mettent pas d’accord.

Voyons cette (future) disposition :

Art. 5.74. Changement de circonstances

Chaque partie doit exécuter ses obligations quand bien même l’exécution en serait devenue plus onéreuse, soit que le coût de l’exécution ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué.

Toutefois, le débiteur peut demander au créancier de renégocier le contrat en vue de l’adapter ou d’y mettre fin lorsque les conditions suivantes sont réunies:

1° un changement de circonstances rend excessivement onéreuse l’exécution du contrat de sorte qu’on ne puisse raisonnablement l’exiger ;

2° ce changement était imprévisible lors de la conclusion du contrat ;

3° ce changement n’est pas imputable au débiteur ;

4° le débiteur n’a pas assumé ce risque ;

et 5° la loi ou le contrat n’exclut pas cette possibilité.

Les parties continuent à exécuter leurs obligations pendant la durée des renégociations. En cas de refus ou d’échec des renégociations dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande de l’une ou l’autre des parties, adapter le contrat afin de le mettre en conformité avec ce que les parties auraient raisonnablement convenu au moment de la conclusion du contrat si elles avaient tenu compte du changement de circonstances, ou mettre fin au contrat en tout en partie à une date qui ne peut être antérieure au changement de circonstances et selon des modalités fixées par le juge.

L’action est formée et instruite selon les formes du référé.

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