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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Le secret professionnel des avocats fiscalistes en péril

La loi du 20 décembre 2019 transpose la directive (UE) 2018/822 du Conseil du 25 mai 2018, que l’on appelle « DAC 6 ».

Cette loi entre en vigueur le 1er janvier 2021.

Elle impose aux intermédiaires, comprenez les professionnels du droit et du chiffre (comptables, avocats, etc.) de déclarer à l’administration fiscale les « dispositifs transfrontaliers agressifs » qu’ils conseillent ou mettent en œuvre.

Il s’agit des montages parfaitement légaux qui procurent au client un avantage fiscal.

Le caractère fiscalement agressif s’apprécie au regard de cinq marqueurs définis par la loi.

Les dispositifs concernés doivent présenter un aspect transfrontière, c’est-à-dire impliquer au moins deux Etats, dont au moins un Etat membre de l’UE.

La loi a modifié les différents Codes fiscaux (impôt sur les revenus, droits d’enregistrement, succession), sauf en TVA, pour généraliser l’obligation de dénoncer les montages fiscaux.

L’O.B.F.G., l’O.V.B., l’I.R.E. et la B.A.T.L. ont déposé un recours en annulation devant la Cour constitutionnelle.

C’est la compatibilité de la loi avec le secret professionnel qui constitue le point de friction ; en effet certains intermédiaires sont tenus à ce secret, les avocats par exemple.

On en conviendra, le secret professionnel s’accommode mal de l’obligation de dénoncer à l’administration fiscale les montages fiscaux réalisés pour les clients.

Notons d’abord que la loi distingue les « dispositifs commercialisables » qui sont clef sur porte et les dispositifs « sur mesure », conçus pour tel client (« marktklare constructie » et « constructie op maat »).

De manière identique pour chaque catégorie d’impôt, la loi tente d’adapter les obligations de l’intermédiaire au respect de son secret professionnel.

Lorsqu’il y a plusieurs intermédiaires, celui qui est tenu au secret professionnel doit informer les autres de ce qu’il ne peut respecter l’obligation de déclaration.

Dès ce moment,

  • L’obligation de dénonciation pèse sur les autres intermédiaires,
  • L’intermédiaire tenu au secret est alors délié de cette obligation.

Lorsqu’il n’existe pas d’autre intermédiaire, le conseiller tenu au secret professionnel doit informer son client de ce que c’est à lui, le client, qu’il incombe de déclarer le dispositif.

L’intermédiaire tenu au secret est alors délié de cette obligation.

À ce moment, le client peut :

  • Soit déclarer lui-même au moyen des information données par l’intermédiaire,
  • Soit autoriser l’intermédiaire à déclarer, le déliant de la sorte de son secret.

On voit que l’intermédiaire tenu au secret professionnel ne doit pas lui-même divulguer le montage fiscal mais :

  • Il doit partager une information avec les autres intermédiaire ce qui n’est pas respectueux du secret,
  • Il peut être délié du secret par son client alors que le secret professionnel est d’ordre public.

Mais surtout, ce système censé protéger le secret professionnel n’est pas applicable aux dispositifs commercialisables en ce que ceux-ci doivent faire l’objet d’un rapport trimestriel auprès de l’administration fiscale.

Cela peut se concevoir : le secret porte sur la relation avec le client et le dispositif commercialisable n’est pas propre à un client particulier.

Mais indirectement, cela peut désigner les personnes qui sont clientes de l’intermédiaire comme bénéficiaires potentiels du dispositif commercialisable.

De manière plus générale, le secret professionnel des avocats ne trouve pas son compte dans le système de la loi.

En effet, l’intermédiaire avocat doit partager une information avec les autres intermédiaires qui ne sont pas nécessairement avocat.

Or le seul fait d’être l’avocat d’une personne est déjà protégé par le secret.

Pour plus de précision, voyez Werner Heyvaert, “Enkele knelpunten m.b.t. het beroepsgeheim in het licht van de meldplicht onder DAC 6”, https://www.batl-taxlaw.be/fr/presse/lettre-dinformations-2020-2/.

Le législateur, poussé dans le dos par l’UE a vraiment franchi un pas dans le détricotage du secret professionnel.

Le changement de valeur a été rapide en matière de transparence. N’est-on pas passé en dix ans des titres au porteur au registre UBO !

On peut se demander si le législateur belge aurait pu adopter les mêmes garde-fous (au sens figuré….) que ceux mis en place en matière de blanchiment.

Dans la loi B.C.F.T., les avocats sont dispensé des obligations de vigilance et de déclaration lorsqu’ils évaluent la situation juridique de leur client ou exercent leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d’engager ou d’éviter une telle procédure.

De même, en cas de soupçon de B.C.F.T., c’est au Bâtonnier que l’avocat doit s’adresser et celui-ci apprécie s’il doit déclarer le soupçon à la CTIF.

Pourquoi ne pas avoir transposé la directive DAC 6 en adoptant le même dispositif ?

Tout d’abord, cela ne semble pas compatible avec l’article 8bis ter, 5°, de la directive, qui dispose :

« Chaque État membre peut prendre les mesures nécessaires pour accorder aux intermédiaires le droit d’être dispensés de l’obligation de fournir des informations concernant un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration lorsque l’obligation de déclaration serait contraire au secret professionnel applicable en vertu du droit national dudit État membre. En pareil cas, chaque État membre prend les mesures nécessaires pour que les intermédiaires soient tenus de notifier sans retard à tout autre intermédiaire, ou, en l’absence d’un tel intermédiaire, au contribuable concerné, les obligations de déclaration qui leur incombent en vertu du paragraphe 6. »

Le texte de la loi est fidèle au texte de la directive, lequel laisse peu de marge.

D’autre part, l’exception de défense ne s’applique en principe pas au stade de la mise au point ou de la vente du montage fiscal, mais au moment où ce montage est disputé devant les tribunaux

Enfin, le filtre du Bâtonnier ne protège pas le secret de l’avocat.

En effet, l’avocat n’a pas de pouvoir d’appréciation dans son obligation de déclaration du montage fiscal, contrairement au soupçon qui suppose une certaines analyse de la situation.

La photo : une jolie façade moderniste avenue de Sumatra à Uccle.

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Le bailleur confronté à la faillite du preneur

On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire. La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur. En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur. Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque […]

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On annonce une avalanche de faillites d’ici la fin de l’année, en raison des effets de la crise sanitaire.

La faillite du locataire est un évènement pénible pour un bailleur.

En effet, le bailleur est exposé au droit de résiliation du bail par le curateur.

Rappelons que le curateur peut résilier unilatéralement le bail lorsque l’administration de la masse le requiert nécessairement (art. XX.139, § 1, CDE).

Notons que ce droit de résilier les contrats en cours ne vise pas les contrats relatifs à des droits réels (vente, constitution d’un droit d’emphytéose).

Le bailleur peut sommer le curateur de prendre attitude quant à la poursuite du bail.

Si le curateur ne réagit pas sous quinzaine, le bail est considéré comme résilié.

Quelle est la situation du bailleur lorsque le curateur, tacitement ou expressément, refuse de poursuivre l’exécution du bail ?

La loi prévoit que « la créance de dommages et intérêts éventuellement dus au cocontractant du fait de cette résiliation entre dans la masse. »

Une créance « dans » la masse et non « de » la masse signifie qu’elle sera payée en monnaie de faillite, c’est-à-dire après les privilèges et au marc le franc.

Que faut-il comprendre par « dommages et intérêts » au sens de l’art. XX.139 ?

La Cour de cassation répond à cette question dans un arrêt du 4 septembre 2020 (rôle n° C.20.0011.N).

Un bailleur se voit opposer la résiliation du bail par le curateur à la faillite du preneur.

Ce bailleur introduit alors une déclaration de créance.

Il réclame, à titre de dommage et intérêts de cette résiliation, la totalité des loyers restant à courir jusqu’au terme contractuel du bail (du 1ier octobre 2016 au 31 mars 2022).

Le curateur oppose que la résiliation est une dissolution fautive dans le chef du preneur failli et que les loyers ne sont dès lors plus dus.

Ce qui est dû, avance le curateur, c’est l’indemnité de résolution prévue dans le bail, soit six mois.

Le juge de paix et le tribunal du Limbourg donnent raison au curateur.

Le bailleur forme un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation confirme la thèse du curateur selon laquelle la résiliation de l’article XX.139 (auparavant art. 46 LF) fait apparaître de plein droit l’inexécution contractuelle du failli.

Le droit du bailleur à l’exécution en nature est alors transformé en une indemnité de rupture du bail.

En résumé, quand le curateur fait usage de la faculté de ne pas poursuivre les contrats en cours, le créancier peut réclamer « la créance de dommages et intérêts ».

Cette créance est dans la masse, payée en monnaie de faillite, comme l’on dit.

Cette créance ne correspond pas aux loyers dont le bailleur est privé. Cette créance est l’indemnité de rupture du bail, en général six mois (art. 1760 du Code civil).

Dans la langue de l’arrêt :

“De eiseres hiertegen aanvoert dat zij niet de ontbinding heeft gevorderd, noch aanspraak maakt op schadevergoeding wegens wanprestatie, maar de uitvoering van de overeenkomst bij equivalent.

De appelrechter die oordeelt dat door de toepassing van artikel 46 Faillissementswet “de wanprestatie van de gefailleerde van rechtswege [wordt] vastgesteld”, de medecontractant “al haar rechten behoudt tegen de gefailleerde, met dien verstande dat de curator nooit verplicht kan worden tot uitvoering in natura” en diens “rechten […] worden omgezet naar een vordering tot schadevergoeding” die een schuld in de boedel is en op die gronden beslist dat de eiseres enkel gerechtigd is tot de contractueel bepaalde schadevergoeding, verantwoordt zijn beslissing naar recht.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.”

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