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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Le secret professionnel des avocats fiscalistes en péril

La loi du 20 décembre 2019 transpose la directive (UE) 2018/822 du Conseil du 25 mai 2018, que l’on appelle « DAC 6 ».

Cette loi entre en vigueur le 1er janvier 2021.

Elle impose aux intermédiaires, comprenez les professionnels du droit et du chiffre (comptables, avocats, etc.) de déclarer à l’administration fiscale les « dispositifs transfrontaliers agressifs » qu’ils conseillent ou mettent en œuvre.

Il s’agit des montages parfaitement légaux qui procurent au client un avantage fiscal.

Le caractère fiscalement agressif s’apprécie au regard de cinq marqueurs définis par la loi.

Les dispositifs concernés doivent présenter un aspect transfrontière, c’est-à-dire impliquer au moins deux Etats, dont au moins un Etat membre de l’UE.

La loi a modifié les différents Codes fiscaux (impôt sur les revenus, droits d’enregistrement, succession), sauf en TVA, pour généraliser l’obligation de dénoncer les montages fiscaux.

L’O.B.F.G., l’O.V.B., l’I.R.E. et la B.A.T.L. ont déposé un recours en annulation devant la Cour constitutionnelle.

C’est la compatibilité de la loi avec le secret professionnel qui constitue le point de friction ; en effet certains intermédiaires sont tenus à ce secret, les avocats par exemple.

On en conviendra, le secret professionnel s’accommode mal de l’obligation de dénoncer à l’administration fiscale les montages fiscaux réalisés pour les clients.

Notons d’abord que la loi distingue les « dispositifs commercialisables » qui sont clef sur porte et les dispositifs « sur mesure », conçus pour tel client (« marktklare constructie » et « constructie op maat »).

De manière identique pour chaque catégorie d’impôt, la loi tente d’adapter les obligations de l’intermédiaire au respect de son secret professionnel.

Lorsqu’il y a plusieurs intermédiaires, celui qui est tenu au secret professionnel doit informer les autres de ce qu’il ne peut respecter l’obligation de déclaration.

Dès ce moment,

  • L’obligation de dénonciation pèse sur les autres intermédiaires,
  • L’intermédiaire tenu au secret est alors délié de cette obligation.

Lorsqu’il n’existe pas d’autre intermédiaire, le conseiller tenu au secret professionnel doit informer son client de ce que c’est à lui, le client, qu’il incombe de déclarer le dispositif.

L’intermédiaire tenu au secret est alors délié de cette obligation.

À ce moment, le client peut :

  • Soit déclarer lui-même au moyen des information données par l’intermédiaire,
  • Soit autoriser l’intermédiaire à déclarer, le déliant de la sorte de son secret.

On voit que l’intermédiaire tenu au secret professionnel ne doit pas lui-même divulguer le montage fiscal mais :

  • Il doit partager une information avec les autres intermédiaire ce qui n’est pas respectueux du secret,
  • Il peut être délié du secret par son client alors que le secret professionnel est d’ordre public.

Mais surtout, ce système censé protéger le secret professionnel n’est pas applicable aux dispositifs commercialisables en ce que ceux-ci doivent faire l’objet d’un rapport trimestriel auprès de l’administration fiscale.

Cela peut se concevoir : le secret porte sur la relation avec le client et le dispositif commercialisable n’est pas propre à un client particulier.

Mais indirectement, cela peut désigner les personnes qui sont clientes de l’intermédiaire comme bénéficiaires potentiels du dispositif commercialisable.

De manière plus générale, le secret professionnel des avocats ne trouve pas son compte dans le système de la loi.

En effet, l’intermédiaire avocat doit partager une information avec les autres intermédiaires qui ne sont pas nécessairement avocat.

Or le seul fait d’être l’avocat d’une personne est déjà protégé par le secret.

Pour plus de précision, voyez Werner Heyvaert, “Enkele knelpunten m.b.t. het beroepsgeheim in het licht van de meldplicht onder DAC 6”, https://www.batl-taxlaw.be/fr/presse/lettre-dinformations-2020-2/.

Le législateur, poussé dans le dos par l’UE a vraiment franchi un pas dans le détricotage du secret professionnel.

Le changement de valeur a été rapide en matière de transparence. N’est-on pas passé en dix ans des titres au porteur au registre UBO !

On peut se demander si le législateur belge aurait pu adopter les mêmes garde-fous (au sens figuré….) que ceux mis en place en matière de blanchiment.

Dans la loi B.C.F.T., les avocats sont dispensé des obligations de vigilance et de déclaration lorsqu’ils évaluent la situation juridique de leur client ou exercent leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d’engager ou d’éviter une telle procédure.

De même, en cas de soupçon de B.C.F.T., c’est au Bâtonnier que l’avocat doit s’adresser et celui-ci apprécie s’il doit déclarer le soupçon à la CTIF.

Pourquoi ne pas avoir transposé la directive DAC 6 en adoptant le même dispositif ?

Tout d’abord, cela ne semble pas compatible avec l’article 8bis ter, 5°, de la directive, qui dispose :

« Chaque État membre peut prendre les mesures nécessaires pour accorder aux intermédiaires le droit d’être dispensés de l’obligation de fournir des informations concernant un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration lorsque l’obligation de déclaration serait contraire au secret professionnel applicable en vertu du droit national dudit État membre. En pareil cas, chaque État membre prend les mesures nécessaires pour que les intermédiaires soient tenus de notifier sans retard à tout autre intermédiaire, ou, en l’absence d’un tel intermédiaire, au contribuable concerné, les obligations de déclaration qui leur incombent en vertu du paragraphe 6. »

Le texte de la loi est fidèle au texte de la directive, lequel laisse peu de marge.

D’autre part, l’exception de défense ne s’applique en principe pas au stade de la mise au point ou de la vente du montage fiscal, mais au moment où ce montage est disputé devant les tribunaux

Enfin, le filtre du Bâtonnier ne protège pas le secret de l’avocat.

En effet, l’avocat n’a pas de pouvoir d’appréciation dans son obligation de déclaration du montage fiscal, contrairement au soupçon qui suppose une certaines analyse de la situation.

La photo : une jolie façade moderniste avenue de Sumatra à Uccle.

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Clause d’adaptation du loyer commercial

Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps. L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux. Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision […]

Lire plus arrow_forward

Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps.

L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux.

Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision du loyer, surtout dans le bail de plus de neuf années. Il se peut en effet que le marché locatif évolue plus vite que l’indice santé.

En règle, le loyer évolue légalement de la manière suivante :

  1. La clause d’indexation encadrée par l’article 1728 de l’ancien Code civil qui adapte annuellement le loyer au coût de la vie,
  2. La révision du loyer qui adapte le loyer aux circonstances nouvelles le modulant d’au moins 15 % à la hausse ou à la baisse.

La révision de l’article 6 est impérative en faveur des deux parties (Cass., 25 avril 2003, Pas., I, p. 877).

On ne peut donc y déroger en plus ou en moins car la situation de l’une ou l’autre des parties sera affectée (B. Louveaux, « Le droit du bail commercial », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 308).

La question est de savoir si une autre révision peut être convenue, qui déroge aux conditions légales, à savoir :

  1. Provoquée par des circonstances nouvelles,
  2. En raison d’une variation de plus de 15 %,
  3. Avec une appréciation du juge en équité.

Les auteurs et la jurisprudence sont divisés.

Pour certains on ne peut déroger au régime légal ; pour d’autre on peut y ajouter mais pas le restreindre.

Je vous fais grâce du relevé des décisions en sens divers car, depuis, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 2003, la doctrine récente penche pour l’interdiction (Ch.-Ed. de Frésart, « Les aspects financiers du bail commercial », in Le bail commercial, La Charte, Bruxelles, 208, p. 136).

Cela ne signifie pas que le bail ne puisse contenir une clause de loyer évolutif (par exemple + 5 % tous les neuf ans). Mais l’automaticité de cette clause la distingue d’un mécanisme de révision.

Je partage l’opinion selon laquelle l’article 6 encadre impérativement la révision, prohibant une autre forme d’adaptation.

Toutefois, la révision se conçoit comme une adaptation à ce que les parties n’ont pu prévoir.

Si le bail contient une clause répondant à un fait générateur prévisible ou connu à la conclusions du bail, au moins en son principe, on se situe en dehors du champ d’application de l’article 6.

Il n’est alors plus question de régime concurrent et la prohibition ne s’applique pas.

Ce sera le cas si une évolution est attendue du fait de travaux dans l’environnement ou un aménagement urbanistique attendu (un schéma directeur pour un piétonnier, par exemple).

En conclusion la clause de révision s’écartant de l’article 6 est en principe prohibée.

Mais si son fait générateur particulier est prévisible à la conclusions du bail, un mode de révision peut être mis en place.

On se situe alors davantage dans le registre de la majoration / minoration sous condition suspensive que dans celui de la révision.

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