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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Le secret professionnel des avocats fiscalistes en péril

La loi du 20 décembre 2019 transpose la directive (UE) 2018/822 du Conseil du 25 mai 2018, que l’on appelle « DAC 6 ».

Cette loi entre en vigueur le 1er janvier 2021.

Elle impose aux intermédiaires, comprenez les professionnels du droit et du chiffre (comptables, avocats, etc.) de déclarer à l’administration fiscale les « dispositifs transfrontaliers agressifs » qu’ils conseillent ou mettent en œuvre.

Il s’agit des montages parfaitement légaux qui procurent au client un avantage fiscal.

Le caractère fiscalement agressif s’apprécie au regard de cinq marqueurs définis par la loi.

Les dispositifs concernés doivent présenter un aspect transfrontière, c’est-à-dire impliquer au moins deux Etats, dont au moins un Etat membre de l’UE.

La loi a modifié les différents Codes fiscaux (impôt sur les revenus, droits d’enregistrement, succession), sauf en TVA, pour généraliser l’obligation de dénoncer les montages fiscaux.

L’O.B.F.G., l’O.V.B., l’I.R.E. et la B.A.T.L. ont déposé un recours en annulation devant la Cour constitutionnelle.

C’est la compatibilité de la loi avec le secret professionnel qui constitue le point de friction ; en effet certains intermédiaires sont tenus à ce secret, les avocats par exemple.

On en conviendra, le secret professionnel s’accommode mal de l’obligation de dénoncer à l’administration fiscale les montages fiscaux réalisés pour les clients.

Notons d’abord que la loi distingue les « dispositifs commercialisables » qui sont clef sur porte et les dispositifs « sur mesure », conçus pour tel client (« marktklare constructie » et « constructie op maat »).

De manière identique pour chaque catégorie d’impôt, la loi tente d’adapter les obligations de l’intermédiaire au respect de son secret professionnel.

Lorsqu’il y a plusieurs intermédiaires, celui qui est tenu au secret professionnel doit informer les autres de ce qu’il ne peut respecter l’obligation de déclaration.

Dès ce moment,

  • L’obligation de dénonciation pèse sur les autres intermédiaires,
  • L’intermédiaire tenu au secret est alors délié de cette obligation.

Lorsqu’il n’existe pas d’autre intermédiaire, le conseiller tenu au secret professionnel doit informer son client de ce que c’est à lui, le client, qu’il incombe de déclarer le dispositif.

L’intermédiaire tenu au secret est alors délié de cette obligation.

À ce moment, le client peut :

  • Soit déclarer lui-même au moyen des information données par l’intermédiaire,
  • Soit autoriser l’intermédiaire à déclarer, le déliant de la sorte de son secret.

On voit que l’intermédiaire tenu au secret professionnel ne doit pas lui-même divulguer le montage fiscal mais :

  • Il doit partager une information avec les autres intermédiaire ce qui n’est pas respectueux du secret,
  • Il peut être délié du secret par son client alors que le secret professionnel est d’ordre public.

Mais surtout, ce système censé protéger le secret professionnel n’est pas applicable aux dispositifs commercialisables en ce que ceux-ci doivent faire l’objet d’un rapport trimestriel auprès de l’administration fiscale.

Cela peut se concevoir : le secret porte sur la relation avec le client et le dispositif commercialisable n’est pas propre à un client particulier.

Mais indirectement, cela peut désigner les personnes qui sont clientes de l’intermédiaire comme bénéficiaires potentiels du dispositif commercialisable.

De manière plus générale, le secret professionnel des avocats ne trouve pas son compte dans le système de la loi.

En effet, l’intermédiaire avocat doit partager une information avec les autres intermédiaires qui ne sont pas nécessairement avocat.

Or le seul fait d’être l’avocat d’une personne est déjà protégé par le secret.

Pour plus de précision, voyez Werner Heyvaert, “Enkele knelpunten m.b.t. het beroepsgeheim in het licht van de meldplicht onder DAC 6”, https://www.batl-taxlaw.be/fr/presse/lettre-dinformations-2020-2/.

Le législateur, poussé dans le dos par l’UE a vraiment franchi un pas dans le détricotage du secret professionnel.

Le changement de valeur a été rapide en matière de transparence. N’est-on pas passé en dix ans des titres au porteur au registre UBO !

On peut se demander si le législateur belge aurait pu adopter les mêmes garde-fous (au sens figuré….) que ceux mis en place en matière de blanchiment.

Dans la loi B.C.F.T., les avocats sont dispensé des obligations de vigilance et de déclaration lorsqu’ils évaluent la situation juridique de leur client ou exercent leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d’engager ou d’éviter une telle procédure.

De même, en cas de soupçon de B.C.F.T., c’est au Bâtonnier que l’avocat doit s’adresser et celui-ci apprécie s’il doit déclarer le soupçon à la CTIF.

Pourquoi ne pas avoir transposé la directive DAC 6 en adoptant le même dispositif ?

Tout d’abord, cela ne semble pas compatible avec l’article 8bis ter, 5°, de la directive, qui dispose :

« Chaque État membre peut prendre les mesures nécessaires pour accorder aux intermédiaires le droit d’être dispensés de l’obligation de fournir des informations concernant un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration lorsque l’obligation de déclaration serait contraire au secret professionnel applicable en vertu du droit national dudit État membre. En pareil cas, chaque État membre prend les mesures nécessaires pour que les intermédiaires soient tenus de notifier sans retard à tout autre intermédiaire, ou, en l’absence d’un tel intermédiaire, au contribuable concerné, les obligations de déclaration qui leur incombent en vertu du paragraphe 6. »

Le texte de la loi est fidèle au texte de la directive, lequel laisse peu de marge.

D’autre part, l’exception de défense ne s’applique en principe pas au stade de la mise au point ou de la vente du montage fiscal, mais au moment où ce montage est disputé devant les tribunaux

Enfin, le filtre du Bâtonnier ne protège pas le secret de l’avocat.

En effet, l’avocat n’a pas de pouvoir d’appréciation dans son obligation de déclaration du montage fiscal, contrairement au soupçon qui suppose une certaines analyse de la situation.

La photo : une jolie façade moderniste avenue de Sumatra à Uccle.

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Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel

La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché. Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles. […]

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La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché.

Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles.

Il doit les garantir sauf à démonter que le vice était impossible à déceler, et c’est une obligation de résultat.

Mais ce régime ne pèse pas sur tout vendeur professionnel, comme on le disait auparavant mais seulement sur le vendeur fabriquant ou spécialisé.

Et ce, qu’il soit professionnel ou non, précise la Cour de cassation : « deze resultaatsverbintenis rust niet op elke professionele verkoper, maar op de fabrikant en op de gespecialiseerde verkoper ongeacht of deze laatste een professionele verkoper is. »

Il s’agissait de Sunclass, un développeur de parc de vacances et de Recreabouw, un vendeur de bungalows.

À l’occasion de la commercialisation des bungalows, la Cour d’appel d’Anvers juge que ces entreprises ne peuvent s’exonérer contractuellement de la garantie des vices cachés car elles sont des vendeurs professionnels.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation (15 janvier 2021, rôle n° C.20.0241.N, www.juportal.be).

La Cour d’appel d’Anvers avait relevé l’activité des sociétés en question ; l’une est un développeur de site de vacances et l’autre un vendeur de bungalow, ce qui en fait des vendeurs professionnels.

Certes, assurément, mais le juge d’appel n’avait pas constaté que les sociétés en question sont aussi des fabricants ou des entreprises spécialisés.

Et c’est cela le seul et véritable critère. Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel.

Dans la langue de l’arrêt : “Door aldus te oordelen, zonder na te gaan of en vast te stellen dat de eiseressen kunnen worden beschouwd als gespecialiseerde verkopers, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing niet naar recht.”

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