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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Les risques de la RDA (V)

La RDA dans une promotion immobilière est consentie à durée déterminée, en général de trois à cinq ans, sans tacite reconduction.

Il faut en effet laisser au promoteur le temps d’obtenir ses permis (urbanisme et environnement), de construire et enfin de commercialiser.

Il arrive que le délai expire pendant la commercialisation sans que l’on s’en rende compte.

Pour rattraper la situation, il est demandé au notaire de dresser un avenant de prolongation, avec effet rétroactif.   Ou d’installer une nouvelle RDA.

Or la convention de RDA prévoit que les constructions restantes deviennent la propriété du tréfoncier, moyennant une indemnité au profit du superficiaire.

Une prolongation ou une nouvelle RDA est-elle possible ?

L’accession est intervenue par l’effet de la loi et en vertu de la convention de RDA. C’est un mode originaire d’accès à la propriété.

Si on reconduit le droit ou si on le prolonge avec maintien de la propriété en faveur du constructeur, avec un effet rétroactif conventionnel, alors que la propriété est déjà acquise au propriétaire du sol, l’administration peut y voir une convention par laquelle on retransfère la propriété.

Cela constitue un acte translatif cette fois, fait générateur des droits proportionnels si le bien n’est pas devenu neuf. 

C’est d’autant plus vrai que le superficiaire va renoncer à l’indemnité d’accession donc payer un prix.

Bref, l’administration peut y voir une vente taxable. Si l’accession apparaît d’un acte, il y a mutation apparente (art. 187 C. enreg.), toujours en régime de droit d’enregistrement.

Mais l’hypothèse la plus fréquente reste celle où le bien est encore neuf; la TVA s’applique et seul le droit général fixe est dû.

L’accession en neuf rend, à mon avis, la TVA exigible sur l’indemnité voire sur la « valeur normale » du bien (art. 36, § 1, a), du Code TVA).

Cela maintient le droit à déduction du promoteur sur ses coûts en amont.

Le propriétaire du sol devra s’assujettir occasionnellement pour revendre au promoteur avec TVA, récupérer la taxe payée et compenser le prix avec l’indemnité d’accession …

Le promoteur redevenu propriétaire pourra vendre en régime TVA et récupérer la taxe qu’il aura payée au propriétaire du sol.

La situation est donc moins contrariante en régime TVA.

Quant à une nouvelle RDA au droit général fixe, elle n’a pas d’objet car il n’y a plus d’accession à régler ; elle a déjà eu lieu.

On voit l’intérêt de prévoir une possibilité de tacite reconduction ou l’exigence d’un acte de résiliation avec préavis pour pouvoir invoquer le terme.

On peut aussi doubler le terme d’un objet déterminé qui s’applique alternativement.

L’objet est la promotion. Si l’objet n’est pas épuisé, la date n’expire pas et la RDA se poursuit jusqu’à achèvement.

Ou alors prévoir une RDA de très longue durée. Mais le propriétaire du sol souhaite maintenir un rythme serré car veut percevoir la valeur du foncier sans trop attendre.

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Infraction d’urbanisme et confiscation des loyers

Le propriétaire commet  une infraction d’urbanisme lorsqu’il augmente le nombre de logements d’un immeuble sans se voir préalablement délivrer un permis à cet effet. Le tribunal qui est appelé à sanctionner cette infraction peut ordonner la confiscation des avantages obtenus à l’aide de l’infraction. C’est ainsi que le tribunal correctionnel peut condamner à la confiscation […]

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Le propriétaire commet  une infraction d’urbanisme lorsqu’il augmente le nombre de logements d’un immeuble sans se voir préalablement délivrer un permis à cet effet.

Le tribunal qui est appelé à sanctionner cette infraction peut ordonner la confiscation des avantages obtenus à l’aide de l’infraction.

C’est ainsi que le tribunal correctionnel peut condamner à la confiscation des loyers perçus de la location d’unités de logement non reconnues par un permis d’urbanisme.

C’est une peine redoutable lorsque le contrevenant a financé les travaux de division et entendait rembourser au moyen des loyers.

La question qui se pose souvent est la manière de fixer l’avantage patrimonial tiré de l’infraction.

Un arrêt de la Cour de cassation du 15 décembre 2021 (rôle n° P.21.0976.F, www.juportal.be)  répond à cette question.

D’après le moyen, pour calculer l’avantage patrimonial tiré de l’infraction, il fallait, non pas additionner les loyers obtenus grâce aux unités de logement aménagées sans permis, mais comparer les montants obtenus par les demandeurs avec les gains qu’ils auraient réalisés de toute manière en louant l’immeuble conformément à sa destination initiale d’immeuble de rapport.

La Cour répond sobrement :

« Le juge répressif décide souverainement en fait qu’un avantage patrimonial sur lequel porte la confiscation spéciale a été tiré directement d’une infraction. La Cour vérifie si, sur la base de cette appréciation souveraine, le juge n’a pas méconnu la notion légale d’avantage patrimonial.

Les juges d’appel ont pu considérer que le profit licite rapporté, au cours d’une période déterminée, par un immeuble divisé légalement en six appartements équivaut au total des loyers perçus durant cette période pour les six unités. Partant, ils ont pu identifier l’actif illicite aux loyers obtenus grâce aux logements surnuméraires illégalement aménagés dans le même immeuble. »

Cette manière de voir me semble peu réaliste et inexactement sévère. Un avantage patrimonial n’est jamais un revenu brut.

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