Dans les litiges, les avocats doivent inciter leurs clients à envisager la médiation.

C’était d’abord une obligation déontologique (recommandation du 8 novembre 2005 du Conseil de l’Ordre français des avocats du Barreau de Bruxelles et recommandation du 9 mai 2005 de l’O.B.F.G.)

C’est à présent devenu une obligation légale.

L’article 205 de la loi du 18 juin 2018 dispose en effet que les avocats « informent le justiciable de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des litiges. S’ils estiment qu’une résolution amiable du litige est envisageable, ils tentent dans la mesure du possible de la favoriser. »

Cela peut conduire les justiciables à tarder à exercer leurs droits de manière agressive, et c’est le but. La loi cherche avant tout  promouvoir l’économie des procédures.

Cela peut se révéler dangereux surtout lorsque l’autre partie « joue le chrono ».

C’est pourquoi l’article 1730, § 3, du Code judiciaire prévoit que la proposition de médiation suspend le cours de la prescription de l’action attachée à ce droit pendant un mois.

L’article 1731, § 3, nouveau, ajoute que « la signature du protocole suspend le cours de la prescription durant la médiation. »

Un même système est applicable en droit collaboratif (art. 1741, §§ 2 et 3).

C’est très bien mais tous les délais ne sont pas de prescription.

Il y a des délais préfix, des délais d’action, par exemple, ou des délais spécifiques comme le bref délai dans la vente en matière de vice caché.

Ce dernier délai n’en est pas vraiment un car il n’est pas déterminé. L’article 1648 du Code civil dit seulement qu’il est « bref ».

Le bref délai dans la vente n’est pas une question de recevabilité ni de prescription mais d’admissibilité.

L’article 1648 du Code civil introduit en effet une limite de fond aux droits de l’acheteur, la ratio legis de cette limite étant d’éviter les risques de déperdition des preuves en ce qui concerne l’antériorité du défaut par rapport à la délivrance du bien (Mons, 17 septembre 2002, J.T., 2009, p. 68).

Ne s’agissant pas de prescription, la suspension pour médiation ou pour négociation en droit collaboratif ne s’applique pas.

C’est seulement l’action en justice au fond qui interrompt ce bref « délai », et non une mise en demeure, ni une expertise ni même une action en référé (Mons, 30 septembre 1983, J.T., 1987, p. 23).

Selon la doctrine, « … des exemples tirés de la jurisprudence, il semble que la durée du bref délai dépasse rarement, en règle générale, un an » (B. Kohl et Fr. Onclin, « L’exigence du ‘bref délai’ dans l’action en garantie contre les vices cachés », J.T., 2013, p. 563).

C’est court, surtout quand on essaye péniblement de trouver un accord après avoir longuement réfléchi avant d’entrer en conflit.

La jurisprudence a toutefois dégagé le concept de « négociations sérieuses » qui peuvent suspendre le bref délai (Mons, 28 mars 1994, J.P.P., 1994, p. 193 et la note).

Mais des négociations sérieuses sont celles où le vendeur accepte de discuter de sa garantie ; ce n’est toujours le cas d’une médiation sans reconnaissance préjudiciable.

Bref, si j’ose dire, l’obligation de tenter avant tout la médiation se concilie mal avec l’exigence du bref délai.

C’est ce qu’a compris la jurisprudence qui se montre logiquement compréhensive dans un jugement de février 2018 :

« En l’espèce, les demandeurs ont, comme préalable à toute démarche, consulté un expert qualifié et attendu son rapport et ont, dès qu’ils ont été en possession de celui-ci, fait appel à leur vendeur en vue de tenter de dégager une « solution constructive ».

Le tribunal relève que dans de nombreux domaines où l’accès à la justice devient  problématique, et notamment dans le domaine immobilier, surtout lorsque des particuliers doivent évaluer le coût d’un procès qui les oppose, comme en l’espèce, à un professionnel, les parties tentent de mettre des solutions alternatives de règlement des conflits sur pied. Ils sont encouragés à le faire par le pouvoir exécutif qui engage les justiciables à favoriser les MARC.

Or, c’est ce qui s’est passé en l’espèce, comme le démontre la correspondance qui a été menée entre conseils et dont la production a été autorisée par les autorités ordinales.

Il y a par ailleurs lieu de relever que constitue une obligation déontologique pour les avocats la mission de favoriser la conciliation.

Aussi, l’appréciation du bref délai dans le contexte de la  mutation des modes de règlement des conflits doit, à l’estime du tribunal, faire l’objet d’une approche qui implique que soit recherché si la mise en œuvre de la recherche d’une solution constructive a entraîné ou non un risque de déperdition des preuves et une violation des droits de la partie dont la responsabilité est recherchée.

En l’espèce, le tribunal estime que les droits de la défenderesse ne sont pas menacés par la circonstance qu’il s’est écoulé plusieurs semaines entre la dernière visite de l’expert chargé de dresser un rapport et l’établissement de celui-ci, et le moment où des négociations ont été entamées. En outre, dès que les demandeurs ont été confrontés à un refus de la défenderesse d’intervenir, ils ont immédiatement lancé citation.

Conclure que l’action serait forclose reviendrait, dans les circonstances de l’espèce, à créer une situation d’inégalité des armes et à sanctionner une partie qui a cherché à résoudre le conflit par une voie autre que judiciaire. »

Cette solution est pertinente depuis que la faveur à la médiation est devenue une obligation légale.

C’est d’autant plus vrai qu’il est difficile d’entrer en négociation avec des préalables (par exemple que le bref délai est suspendu) ; la médiation suppose justement que n’impose pas d’emblée des conditions.

Civ., Brux. fr., 6^ième chambre, R.G. n° 16/3867/A, inédit.

La photo : les belles façades classiques visibles depuis le musée Citroën boulevard de l’Yser à Bruxelles.