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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Les risques de la RDA (IV)

Un arrêt du 28 novembre 2017 de la Cour d’appel de Gand réduit le droit à déduction du promoteur dans une RDA (rôle n° 2016/AR/1075, www.fisconet.be).

L’arrêt fait l’objet d’un commentaire dans le site www.expert.taxwin.be.

Un promoteur construit de appartements neufs en RDA, soit sur le fonds d’un tiers.

Lors de chaque vente de lot le promoteur vend le lot bâti et le propriétaire du terrain vient vendre la quote-part terrain.

Le promoteur déploie des frais de publicité (site internet, folders, annonces, etc.) et des frais d’agence pour commercialiser la promotion.

Comme il vend des unités neuves, activité dans le champ et non exemptée, il dispose d’un droit à déduction (art. 45, § 1er, du Code de la TVA et 168, a), de la directive 2006/112/CE).

Il entreprend donc de déduire la TVA sur ses frais de publicité et sur les commissions d’agence.

L’administration fiscale entend limiter le droit à déduction sur ces postes.

Selon elle, les frais de publicité et d’agence ne couvraient pas seulement la vente des appartements mais également la vente des terrains.

De fait, il est difficile de vendre les appartements sans un droit indivis sur le sol.

Pour l’administration, la TVA sur ces dépenses est uniquement déductible dans la mesure où elle grève la vente des immeubles bâtis.

Il faut donc opérer un prorata de déduction en proportion de la seule partie du bâti dans le prix total, bâti et terrain.

Le tribunal de première instance de Flandre occidentale rejette cette prétention de l’administration.

Pour le tribunal, les frais de publicité et les commissions doivent être intégrés en totalité dans les frais généraux liés à l’ensemble de l’activité économique de l’assujetti.

C’est évident.

Pas pour la Cour d’appel de Gand qui réforme le jugement.

Selon la Cour, s’il y a un lien certain entre la vente des immeubles et la vente du fonds (effectivement …), il ne s’agit toutefois pas d’un lien direct et immédiat requis pour permettre la déduction totale de la taxe sur les frais intéressant les deux éléments.

En effet, les deux éléments sont vendus par des parties différentes.

Pour la Cour, ce sont des frais qui devraient être supportés pour partie par un tiers, le propriétaire du fonds.

Et, ajoute la Cour, ce ne sont pas des frais généraux de l’activité de l’assujetti promoteur puisque, justement, ces frais sont engagés pour la vente de bâtiments et terrains spécifiques.

Et la Cour de valider le prorata de déduction sur base de la valeur du bâti dans le prix global au consommateur.

Ce raisonnement méconnait totalement le fonctionnement économique de la promotion en RDA.

Le promoteur est traité comme s’il engageait une partie de ses frais de commercialisation sans aucune utilité pour ses ventes.

On rapprochera cette problématique de celle des frais d’infrastructure.

Le promoteur ne vend pas les voiries qu’il rétrocède gratuitement à la Commune mais il peut déduire la taxe qui grève leurs coûts si ces coûts sont intégrés dans le prix des lots vendus.

Cela devrait être pareil pour les frais de publicité et d’agence.

Si ces frais sont finalement portés entièrement en compte aux acquéreurs de lots bâtis, intégrés dans le prix, la taxe doit être déductible.

Espérons donc que cette jurisprudence ne fasse pas contagion.

La photo : la maison communale Woluwé Saint Lambert due à Joseph Diongre en 1938 (oui, l’auteur du Flagey). Elle est classée depuis 1995. Diongre avait préparé les plans d’une nouvelle maison communale en style néo-renaissance flamande, sur concours en 1908. La guerre empêcha sa réalisation. Lorsqu’il reprit son ouvrage en 1934, son style avait (heureusement) changé. L’immeuble est de style moderniste. Les matériaux utilisés se limitent essentiellement à des briques jaunes de Boom, des appuis et linteaux de fenêtres en pierre bleue, des meneaux en grès et des châssis en métal. Les toitures planes sont asphaltées et revêtues d’une couverture de cuivre. La qualité de la construction est palpable lorsque l’on s’approche de l’immeuble.

WSL Diongre

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La mesure temporaire de démolition–reconstruction et l’usufruit

Cette mesure permet notamment la livraison d’un nouveau bâtiment d’habitation après la démolition d’un bâtiment au taux de 6 %. La mesure temporaire s’applique, sous certaines conditions, aux livraisons de bâtiments d’habitation et du sol y attenant, ainsi qu’aux constitutions, cessions ou rétrocessions de droits réels, pour autant que le bâtiment soit destiné à l’habitation […]

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Cette mesure permet notamment la livraison d’un nouveau bâtiment d’habitation après la démolition d’un bâtiment au taux de 6 %.

La mesure temporaire s’applique, sous certaines conditions, aux livraisons de bâtiments d’habitation et du sol y attenant, ainsi qu’aux constitutions, cessions ou rétrocessions de droits réels, pour autant que le bâtiment soit destiné à l’habitation propre de l’acquéreur ou à une location à long terme dans le cadre de la politique sociale.

La vente dite fractionnée (nue-propriété/usufruit) peut également, mais partiellement,  relever de l’application de la mesure.

La livraison de l’usufruit peut bénéficier du taux réduit de la TVA si toutes les conditions de fond et de forme sont remplies.

La livraison de la nue-propriété sera toutefois soumise au taux normal de la TVA.

En effet, la nue-propriété est considéré comme ne  pouvant jamais répondre à la définition de la condition d’habitation propre.

La circulaire 2021/C/18 donne l’exemple suivant au point 5 :

Un promoteur immobilier vend une maison familiale après démolition d’un ancien bâtiment sur la même parcelle.

Les parties conviennent de ce que la nue-propriété est achetée par Madame (qui continuera à vivre dans un appartement qu’elle loue) tandis que l’usufruit de la maison est transféré à son père qui achète l’usufruit de la maison et y établira son domicile.

La livraison de l’usufruit au père sera taxée au taux de 6 % tandis que la livraison de la nue-propriété à Madame sera soumise au taux normal de la TVA, soit 21 %.

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