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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Les risques de la RDA (IV)

Un arrêt du 28 novembre 2017 de la Cour d’appel de Gand réduit le droit à déduction du promoteur dans une RDA (rôle n° 2016/AR/1075, www.fisconet.be).

L’arrêt fait l’objet d’un commentaire dans le site www.expert.taxwin.be.

Un promoteur construit de appartements neufs en RDA, soit sur le fonds d’un tiers.

Lors de chaque vente de lot le promoteur vend le lot bâti et le propriétaire du terrain vient vendre la quote-part terrain.

Le promoteur déploie des frais de publicité (site internet, folders, annonces, etc.) et des frais d’agence pour commercialiser la promotion.

Comme il vend des unités neuves, activité dans le champ et non exemptée, il dispose d’un droit à déduction (art. 45, § 1er, du Code de la TVA et 168, a), de la directive 2006/112/CE).

Il entreprend donc de déduire la TVA sur ses frais de publicité et sur les commissions d’agence.

L’administration fiscale entend limiter le droit à déduction sur ces postes.

Selon elle, les frais de publicité et d’agence ne couvraient pas seulement la vente des appartements mais également la vente des terrains.

De fait, il est difficile de vendre les appartements sans un droit indivis sur le sol.

Pour l’administration, la TVA sur ces dépenses est uniquement déductible dans la mesure où elle grève la vente des immeubles bâtis.

Il faut donc opérer un prorata de déduction en proportion de la seule partie du bâti dans le prix total, bâti et terrain.

Le tribunal de première instance de Flandre occidentale rejette cette prétention de l’administration.

Pour le tribunal, les frais de publicité et les commissions doivent être intégrés en totalité dans les frais généraux liés à l’ensemble de l’activité économique de l’assujetti.

C’est évident.

Pas pour la Cour d’appel de Gand qui réforme le jugement.

Selon la Cour, s’il y a un lien certain entre la vente des immeubles et la vente du fonds (effectivement …), il ne s’agit toutefois pas d’un lien direct et immédiat requis pour permettre la déduction totale de la taxe sur les frais intéressant les deux éléments.

En effet, les deux éléments sont vendus par des parties différentes.

Pour la Cour, ce sont des frais qui devraient être supportés pour partie par un tiers, le propriétaire du fonds.

Et, ajoute la Cour, ce ne sont pas des frais généraux de l’activité de l’assujetti promoteur puisque, justement, ces frais sont engagés pour la vente de bâtiments et terrains spécifiques.

Et la Cour de valider le prorata de déduction sur base de la valeur du bâti dans le prix global au consommateur.

Ce raisonnement méconnait totalement le fonctionnement économique de la promotion en RDA.

Le promoteur est traité comme s’il engageait une partie de ses frais de commercialisation sans aucune utilité pour ses ventes.

On rapprochera cette problématique de celle des frais d’infrastructure.

Le promoteur ne vend pas les voiries qu’il rétrocède gratuitement à la Commune mais il peut déduire la taxe qui grève leurs coûts si ces coûts sont intégrés dans le prix des lots vendus.

Cela devrait être pareil pour les frais de publicité et d’agence.

Si ces frais sont finalement portés entièrement en compte aux acquéreurs de lots bâtis, intégrés dans le prix, la taxe doit être déductible.

Espérons donc que cette jurisprudence ne fasse pas contagion.

La photo : la maison communale Woluwé Saint Lambert due à Joseph Diongre en 1938 (oui, l’auteur du Flagey). Elle est classée depuis 1995. Diongre avait préparé les plans d’une nouvelle maison communale en style néo-renaissance flamande, sur concours en 1908. La guerre empêcha sa réalisation. Lorsqu’il reprit son ouvrage en 1934, son style avait (heureusement) changé. L’immeuble est de style moderniste. Les matériaux utilisés se limitent essentiellement à des briques jaunes de Boom, des appuis et linteaux de fenêtres en pierre bleue, des meneaux en grès et des châssis en métal. Les toitures planes sont asphaltées et revêtues d’une couverture de cuivre. La qualité de la construction est palpable lorsque l’on s’approche de l’immeuble.

WSL Diongre

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Clause d’adaptation du loyer commercial

Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps. L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux. Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision […]

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Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps.

L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux.

Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision du loyer, surtout dans le bail de plus de neuf années. Il se peut en effet que le marché locatif évolue plus vite que l’indice santé.

En règle, le loyer évolue légalement de la manière suivante :

  1. La clause d’indexation encadrée par l’article 1728 de l’ancien Code civil qui adapte annuellement le loyer au coût de la vie,
  2. La révision du loyer qui adapte le loyer aux circonstances nouvelles le modulant d’au moins 15 % à la hausse ou à la baisse.

La révision de l’article 6 est impérative en faveur des deux parties (Cass., 25 avril 2003, Pas., I, p. 877).

On ne peut donc y déroger en plus ou en moins car la situation de l’une ou l’autre des parties sera affectée (B. Louveaux, « Le droit du bail commercial », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 308).

La question est de savoir si une autre révision peut être convenue, qui déroge aux conditions légales, à savoir :

  1. Provoquée par des circonstances nouvelles,
  2. En raison d’une variation de plus de 15 %,
  3. Avec une appréciation du juge en équité.

Les auteurs et la jurisprudence sont divisés.

Pour certains on ne peut déroger au régime légal ; pour d’autre on peut y ajouter mais pas le restreindre.

Je vous fais grâce du relevé des décisions en sens divers car, depuis, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 2003, la doctrine récente penche pour l’interdiction (Ch.-Ed. de Frésart, « Les aspects financiers du bail commercial », in Le bail commercial, La Charte, Bruxelles, 208, p. 136).

Cela ne signifie pas que le bail ne puisse contenir une clause de loyer évolutif (par exemple + 5 % tous les neuf ans). Mais l’automaticité de cette clause la distingue d’un mécanisme de révision.

Je partage l’opinion selon laquelle l’article 6 encadre impérativement la révision, prohibant une autre forme d’adaptation.

Toutefois, la révision se conçoit comme une adaptation à ce que les parties n’ont pu prévoir.

Si le bail contient une clause répondant à un fait générateur prévisible ou connu à la conclusions du bail, au moins en son principe, on se situe en dehors du champ d’application de l’article 6.

Il n’est alors plus question de régime concurrent et la prohibition ne s’applique pas.

Ce sera le cas si une évolution est attendue du fait de travaux dans l’environnement ou un aménagement urbanistique attendu (un schéma directeur pour un piétonnier, par exemple).

En conclusion la clause de révision s’écartant de l’article 6 est en principe prohibée.

Mais si son fait générateur particulier est prévisible à la conclusions du bail, un mode de révision peut être mis en place.

On se situe alors davantage dans le registre de la majoration / minoration sous condition suspensive que dans celui de la révision.

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