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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Les risques de la RDA (IV)

Un arrêt du 28 novembre 2017 de la Cour d’appel de Gand réduit le droit à déduction du promoteur dans une RDA (rôle n° 2016/AR/1075, www.fisconet.be).

Un promoteur construit de appartements neufs en RDA, soit sur le fonds d’un tiers.

Lors de chaque vente de lot le promoteur vend le lot bâti et le propriétaire du terrain vient vendre la quote-part terrain.

Le promoteur déploie des frais de publicité (site internet, folders, annonces, etc.) et des frais d’agence pour commercialiser la promotion.

Comme il vend des unités neuves, activité dans le champ et non exemptée, il dispose d’un droit à déduction (art. 45, § 1er, du Code de la TVA et 168, a), de la directive 2006/112/CE).

Il entreprend donc de déduire la TVA sur ses frais de publicité et sur les commissions d’agence.

L’administration fiscale entend limiter le droit à déduction sur ces postes.

Selon elle, les frais de publicité et d’agence ne couvraient pas seulement la vente des appartements mais également la vente des terrains.

De fait, il est difficile de vendre les appartements sans un droit indivis sur le sol.

Pour l’administration, la TVA sur ces dépenses est uniquement déductible dans la mesure où elle grève la vente des immeubles bâtis.

Il faut donc opérer un prorata de déduction en proportion de la seule partie du bâti dans le prix total, bâti et terrain.

Le tribunal de première instance de Flandre occidentale rejette cette prétention de l’administration.

Pour le tribunal, les frais de publicité et les commissions doivent être intégrés en totalité dans les frais généraux liés à l’ensemble de l’activité économique de l’assujetti.

C’est évident.

Pas pour la Cour d’appel de Gand qui réforme le jugement.

Selon la Cour, s’il y a un lien certain entre la vente des immeubles et la vente du fonds (effectivement …), il ne s’agit toutefois pas d’un lien direct et immédiat requis pour permettre la déduction totale de la taxe sur les frais intéressant les deux éléments.

En effet, les deux éléments sont vendus par des parties différentes.

Pour la Cour, ce sont des frais qui devraient être supportés pour partie par un tiers, le propriétaire du fonds.

Et, ajoute la Cour, ce ne sont pas des frais généraux de l’activité de l’assujetti promoteur puisque, justement, ces frais sont engagés pour la vente de bâtiments et terrains spécifiques.

Et la Cour de valider le prorata de déduction sur base de la valeur du bâti dans le prix global au consommateur.

Ce raisonnement méconnait totalement le fonctionnement économique de la promotion en RDA.

Le promoteur est traité comme s’il engageait une partie de ses frais de commercialisation sans aucune utilité pour ses ventes.

On rapprochera cette problématique de celle des frais d’infrastructure.

Le promoteur ne vend pas les voiries qu’il rétrocède gratuitement à la Commune mais il peut déduire la taxe qui grève leurs coûts si ces coûts sont intégrés dans le prix des lots vendus.

Cela devrait être pareil pour les frais de publicité et d’agence.

Si ces frais sont finalement portés entièrement en compte aux acquéreurs de lots bâtis, intégrés dans le prix, la taxe doit être déductible.

Espérons donc que cette jurisprudence ne fasse pas contagion.

La photo : la maison communale Woluwé Saint Lambert due à Joseph Diongre en 1938 (oui, l’auteur du Flagey). Elle est classée depuis 1995. Diongre avait préparé les plans d’une nouvelle maison communale en style néo-renaissance flamande, sur concours en 1908. La guerre empêcha sa réalisation. Lorsqu’il reprit son ouvrage en 1934, son style avait (heureusement) changé. L’immeuble est de style moderniste. Les matériaux utilisés se limitent essentiellement à des briques jaunes de Boom, des appuis et linteaux de fenêtres en pierre bleue, des meneaux en grès et des châssis en métal. Les toitures planes sont asphaltées et revêtues d’une couverture de cuivre. La qualité de la construction est palpable lorsque l’on s’approche de l’immeuble.

WSL Diongre

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La responsabilité (très limitée) de l’administrateur

Monsieur vend sa maison au prix de 125.000 €.   Il veut faire un bon placement avec le prix. Une société de courtage en assurances lui conseille de placer le fonds dans une police vie branche 23. Monsieur traite avec l’administrateur de la société de courtage. Six ans plus tard, Monsieur veut racheter son contrat et […]

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Monsieur vend sa maison au prix de 125.000 €.   Il veut faire un bon placement avec le prix.

Une société de courtage en assurances lui conseille de placer le fonds dans une police vie branche 23.

Monsieur traite avec l’administrateur de la société de courtage.

Six ans plus tard, Monsieur veut racheter son contrat et apprend que la valeur est de 3.640 €.

Il invoque la responsabilité du courtier pour manquement à son devoir d’information.

Le tribunal condamne la société de courtage mais pas l’administrateur.

En effet, comme mandataire de la société de courtage, la responsabilité de l’administrateur ne pouvait être retenue.

C’est la question bien connue du concours de responsabilité.

En appel, l’administrateur, la société de courtage et l’assureur en RC professionnelle de la société de courtage sont condamnés.

La Cour de cassation va casser l’arrêt (16 mars 2018, rôle n° C.17.0200.F, www.juridat.be) concernant l’administrateur.

«  Le mandataire, qui, agissant dans le cadre de son mandat commet une faute, ne peut être déclaré responsable à l’égard du tiers contractant que si cette  faute constitue un manquement à l’obligation générale de prudence. »

Le juge d’appel avait posé que « le mandataire peut encourir une responsabilité personnelle s’il commet une culpa in contrahendo, faute précontractuelle au cours des négociations devant conduire à la conclusion d’un contrat ».

Non, dit la Cour de cassation :

« L’arrêt, qui retient ainsi l’existence d’une faute extracontractuelle [de l’administrateur] au motif que le manquement à son obligation d’information et de conseil précède la conclusion du contrat d’assurance entre un tiers et [l’investisseur], alors qu’il constitue l’inexécution d’une obligation du contrat de courtage conclu entre son mandant et [l’investisseur], viole les articles 1382 et 1383 du Code civil. » 

C’est encore un arrêt sur le concours de responsabilité en matière de responsabilité d’administrateur.

Celui-ci n’est responsable de la faute contractuelle de la société que s’il a commis en représentant la société dans un contrat une faute qui constitue aussi un manquement à l’obligation générale de prudence qui existerait indépendamment du contrat.

C’est pourquoi on a pu parler de l’immunité de l’agent d’exécution.

L’intérêt de cet arrêt est que la théorie du concours de responsabilité est appliqué au stade précontractuel.

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