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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Bail commercial : pas d’accord sur l’indemnité d’éviction avant la naissance de ce droit

Un bail commercial de 18 années est conclu en 1995 pour l’exploitation d’un magasin de bricolage.

En 2011, dans les formes et délais, le preneur demande le renouvellement. Il se heurte à un refus.

Le bailleur motive son refus par l’intention d’exploiter effectivement et personnellement le bien loué.

Les parties décident alors de résilier amiablement et anticipativement le bail avec effet au 1er août 2012.

La convention s’exprime comme suit :

« Les parties déclarent que le présent bail est résilié de commun accord et que ni le preneur ni le bailleur n’auront plus aucune obligation l’un envers l’autre à l’expiration du bail le 31 juillet 2012 » (ma traduction).

Le bail devait se terminer le 28 février 2013.

Le 3 avril 2013, le bailleur donne les lieux à bail commercial à un autre locataire, pour l’exploitation d’un brico.

Or il avait motivé son refus de renouvellement par l’intention d’exploiter lui-même.

Que se passe-t-il lorsque le bailleur, sauf motif grave, ne met pas en œuvre le motif du refus de renouvellement dans les six mois et pendant deux ans au moins ?

Le bailleur est alors redevable d’une indemnité de trois ans de loyer au moins (art. 25, alinéa 1er, 3°, de la loi sur les baux commerciaux).

Le point 6° de cette disposition ajoute que l’indemnité est de trois majorée si le préjudice est supérieur, « si le bailleur ou le nouveau preneur ouvre avant l’expiration d’un délai de deux ans un commerce similaire, sans en avoir donné connaissance au preneur sortant lors de son éviction. »

Et en ce cas, le bailleur et le tiers nouveau locataire sont solidairement tenus.

Le preneur décide alors de leur réclamer cette indemnité.

Il est vigoureusement débouté par le tribunal de première instance de Flandre orientale, division Veurne.

Selon le tribunal, le preneur a clairement reconnu que « ni le preneur ni le bailleur n’auront plus aucune obligation l’un envers l’autre à l’expiration du bail le 31 juillet 2012. »

Il ne peut donc plus rien réclamer en 2013.

Mais il ne faut pas perdre de vue le début de l’article 25 précité :

« Si le preneur a régulièrement manifesté sa volonté d’user de son droit de renouvellement et se l’est vu refuser, il a droit, dans les cas déterminés ci-après, à une indemnité qui, sauf accord des parties, survenant après l’ouverture de ce droit, est fixée forfaitairement comme suit : (…) »

Le preneur peut donc disposer de son droit à l’indemnité une fois seulement que ce droit est né. Il ne peut y renoncer par avance.

Or, dit la Cour de cassation (28 septembre 2017, rôle n° C.16.0330.N, www.juridat.be), le droit à l’indemnité d’éviction du preneur nait au moment où le bailleur ne respecte pas l’intention pour laquelle il a refusé le renouvellement.

Ce moment se situe six mois après la fin du bail et pendant deux ans.

Auparavant, un accord sur l’indemnité d’éviction ne peut être conclu, dit la Cour de cassation.

Le juge d’appel avait considéré que la disposition légale en matière d’indemnité d’éviction est de droit supplétif et que l’on pouvait y déroger.

Ce ne fut pas l’avis de la Cour de cassation, qui a cassé le jugement soumis à sa censure.

Cet arrêt est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass., 5 octobre 1956, Pas., 1957, I, p. 93).

Dans un arrêt du 21 décembre 2000 (rôle n° C.99.0433.F, www.juridat.be), la Cour avait jugé :

« Qu’il ressort des termes « après l’ouverture de ce droit » que le droit à une indemnité d’éviction naît, (…) au moment où le bailleur, sans justifier d’un motif grave, ne réalise pas dans les six mois l’intention pour laquelle il a pu évincer le preneur ; Qu’il s’en déduit que l’accord des parties visé à l’article 25, alinéa 1er, précité ne peut être conclu qu’à partir de ce moment-là ; »

On peut toutefois se poser encore une question.

L’indemnité d’éviction est étroitement liée à la perte du fonds de commerce.

Comme le dit Monsieur Louveaux, il n’y a pas d’indemnité d’éviction s’il n’y a pas de risque d’atteinte au fonds de commerce (B. Louveaux, « Le droit du bail commercial », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 975).

Or, le preneur qui accepte de transiger sur la résiliation anticipée de son bail ne perd-il pas son droit à indemnité si la résiliation provoque volontairement la perte du fonds de commerce ?

La question s’est posée dans un arrêt de la Cour de cassation du 20 septembre 2001, mais dans une autre situation.

Dans cette cause le pourvoi opposait qu’une clause du bail ne pouvait obliger le bailleur à payer une indemnité d’éviction au locataire principal qui n’était ni propriétaire ni exploitant du fonds de commerce.

La Cour de cassation a validé une telle extension de garantie, faisant dire à un commentateur que la protection visait plus le bail que le fonds de commerce (A. Limpens, note sous Cass., 20 septembre 2001, R.C.J.B., 2003, p. 556 ; voy. aussi A. Van Oevelen, « Contractuele uitbreiding van het recht op de in de Handelshuurwetbepaalde uitzettingsvergoeding ten voordele van de huurder die geen recht heeft op de handelzaak kan laten gelden », R.W., 2003-2004, p. 1218).

Ceci étant, il y avait au centre de cette affaire une clause contractuelle spécifique.

L’avenir nous dira donc si la jurisprudence admettra les conséquences qui découlent de ce que le preneur renonce à son fonds de commerce, alors qu’elle ne lui permet pas de renoncer avant terme à l’indemnité d’éviction.

La photo : un immeuble de bureaux avenue Louise déshabillé par Bouygues et rhabillé en logements. C’est ce qu’il faut faire de ces bureaux en fin de vie, en respectant la structure pour commercialiser en droits d’enregistrement (avec abattement) et non en TVA, ce qui réalise une économie fiscale (la TVA non déductible sur les travaux n’est que de 6 %). On note le placement de structures d’appui pour les terrasses. Il faut dire que l’on ne vend plus de logement sans terrasse et les bureaux n’ont pas de terrasse. Une autre difficulté réside dans l’obligation d’aménager en traversant, ce qui pose des problème de prescription d’éclairement (que les surfaces de bureau ne connaissent pas). Rassurez-vous, il y a d’autres avantages : le promoteur fait l’économie des charges d’urbanisme s’il transforme du bureau en logement (art. 9, 5°, AGB du 26 septembre 2013).

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Clause d’adaptation du loyer commercial

Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps. L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux. Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision […]

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Dans le bail commercial on peut convenir d’un loyer progressif, c’est-à-dire un loyer qui est prévu, dès le début, pour évoluer dans le temps.

L’hypothèse classique est la gratuité ou la semi gratuité durant les premières années pour permettre au preneur d’exécuter des travaux.

Se pose parfois la nécessité de prévoir un mode de révision du loyer, surtout dans le bail de plus de neuf années. Il se peut en effet que le marché locatif évolue plus vite que l’indice santé.

En règle, le loyer évolue légalement de la manière suivante :

  1. La clause d’indexation encadrée par l’article 1728 de l’ancien Code civil qui adapte annuellement le loyer au coût de la vie,
  2. La révision du loyer qui adapte le loyer aux circonstances nouvelles le modulant d’au moins 15 % à la hausse ou à la baisse.

La révision de l’article 6 est impérative en faveur des deux parties (Cass., 25 avril 2003, Pas., I, p. 877).

On ne peut donc y déroger en plus ou en moins car la situation de l’une ou l’autre des parties sera affectée (B. Louveaux, « Le droit du bail commercial », Larcier, Bruxelles, 2011, p. 308).

La question est de savoir si une autre révision peut être convenue, qui déroge aux conditions légales, à savoir :

  1. Provoquée par des circonstances nouvelles,
  2. En raison d’une variation de plus de 15 %,
  3. Avec une appréciation du juge en équité.

Les auteurs et la jurisprudence sont divisés.

Pour certains on ne peut déroger au régime légal ; pour d’autre on peut y ajouter mais pas le restreindre.

Je vous fais grâce du relevé des décisions en sens divers car, depuis, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 2003, la doctrine récente penche pour l’interdiction (Ch.-Ed. de Frésart, « Les aspects financiers du bail commercial », in Le bail commercial, La Charte, Bruxelles, 208, p. 136).

Cela ne signifie pas que le bail ne puisse contenir une clause de loyer évolutif (par exemple + 5 % tous les neuf ans). Mais l’automaticité de cette clause la distingue d’un mécanisme de révision.

Je partage l’opinion selon laquelle l’article 6 encadre impérativement la révision, prohibant une autre forme d’adaptation.

Toutefois, la révision se conçoit comme une adaptation à ce que les parties n’ont pu prévoir.

Si le bail contient une clause répondant à un fait générateur prévisible ou connu à la conclusions du bail, au moins en son principe, on se situe en dehors du champ d’application de l’article 6.

Il n’est alors plus question de régime concurrent et la prohibition ne s’applique pas.

Ce sera le cas si une évolution est attendue du fait de travaux dans l’environnement ou un aménagement urbanistique attendu (un schéma directeur pour un piétonnier, par exemple).

En conclusion la clause de révision s’écartant de l’article 6 est en principe prohibée.

Mais si son fait générateur particulier est prévisible à la conclusions du bail, un mode de révision peut être mis en place.

On se situe alors davantage dans le registre de la majoration / minoration sous condition suspensive que dans celui de la révision.

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