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Carnoy & Associés, avocats à Bruxelles

Le « terrain attenant » ne doit plus nécessairement être « cédé »

L’article 1er, § 9, 2°, du Code TVA dispose que la cession d’un bâtiment neuf et la cession du terrain attenant sont assujetties au même régime de TVA lorsqu’elles se font simultanément et par la même personne.

Cette disposition utilise le même terme de cession pour le sol et le bâti neuf en sorte que l’administration a toujours considéré qu’il doit être question du même droit réel.

Aussi, dès lors que le bâti neuf est vendu (droit de propriété) et que le sol fait l’objet d’un droit réel d’emphytéose ou de superficie, la constitution de tels droit n’intervient pas en régime TVA.

Et par conséquent, elle n’entraîne pas l’exemption des droits d’enregistrement au taux proportionnel.

Cette position a fait l’objet d’une décision du 11 septembre 2013, n° E.E./105.446 ; j’en ai fait état dans un article du 17 février 2014 sur le présent site.

J’écrivais « l’arrêt Breitsholh énonce que l’option de soumettre à la TVA doit porter, de manière indissociable, sur la livraison des bâtiments ou fractions de bâtiments et sur le sol y attenant (considérant n° 51, 8 juin 2000, Aff. C-400/98). Il ne paraît donc pas contraire aux principes de la TVA de soumettre à la taxe la cession du bâti neuf avec un indissociable droit réel sur le sol attenant. »

Et effectivement, l’administration commence à changer d’avis.

Pas à cause de moi mais en raison de divers montage immobilier exploitant l’économie fiscale (vente des quotités bâties et de parts indivises dans une emphytéose sur le sol taxée à 2 %, au lieu de la TVA à 21 %).

Il semble que des promotions comme le projet Up-Site d’Atenor au Canal (251 logements) aient fait évoluer l’administration.

En effet une décision anticipée n° 2017.036 du 21 février 2017 évoque une opération dans laquelle le promoteur cède la propriété d’appartements pour étudiant couplée à des parts dans un droit de superficie.

Le SDA admet que la cession de l’ensemble peut être assujettie à la TVA, ce qui constitue une rupture par rapport à la position actuelle.

Plus intéressant : le SDA répond en se référant au « réexamen actuellement en cours par l’administration de la portée de l’article 1, § 9, 2°, du Code TVA concernant la notion de ‘terrain attenant’ qui devrait aboutir, dans le futur, à considérer selon des modalités qui restent à fixer que la cession conjointe d’un bâtiment neuf et du droit réel portant sur le terrain attenant à ce bâtiment est soumise pour le tout à la TVA » (considérant n° 19).

Voilà qui devrait sonner le glas des opérations par lesquelles le promoteur cède la propriété de l’appartement et une quotité de droit réel (superficie conséquence ou principale).

En revanche les montages dans lesquels les intervenants ne sont pas la même personne (propriétaire du sol et bâtisseur) restent possibles.

La photo : l’immeuble CBR à Boitsfort (Marcel Lambrichs et Constantin Brodzki 1967-1970). Façade en éléments de béton moulés, vitrage orange dans le plus pur style des années ‘60. L’immeuble a acquis ses lettres de noblesse en étant sélectionné parmi les 200 bâtiments remarquables des années 60 pour une exposition du Moma de New York. Aujourd’hui, le bâtiment est partiellement déserté. On sait ce que cela veut dire. Aussi, le 27 octobre 2016, la Région a ouvert une procédure d’inscription sur la liste de sauvegarde. C’est un immeuble d’architecture globale en ce sens que chaque meuble et accessoire a été conçu avec et pour le bâtiment, notamment par le designer Jules Wabbes. Cerise sur le gâteau, l’aménagement paysager est dû à René Pechère. On a connu pire.

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Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel

La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché. Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles. […]

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La Cour de cassation l’a clairement rappelé dans son arrêt du 7 avril 2017: c’est seulement le vendeur fabricant ou spécialisé qui ne peut s’exonérer de la garantie de vice caché.

Il a l’obligation de délivrer une chose sans vice et à cet effet, il doit déployer toutes les mesures pour détecter les vices possibles.

Il doit les garantir sauf à démonter que le vice était impossible à déceler, et c’est une obligation de résultat.

Mais ce régime ne pèse pas sur tout vendeur professionnel, comme on le disait auparavant mais seulement sur le vendeur fabriquant ou spécialisé.

Et ce, qu’il soit professionnel ou non, précise la Cour de cassation : « deze resultaatsverbintenis rust niet op elke professionele verkoper, maar op de fabrikant en op de gespecialiseerde verkoper ongeacht of deze laatste een professionele verkoper is. »

Il s’agissait de Sunclass, un développeur de parc de vacances et de Recreabouw, un vendeur de bungalows.

À l’occasion de la commercialisation des bungalows, la Cour d’appel d’Anvers juge que ces entreprises ne peuvent s’exonérer contractuellement de la garantie des vices cachés car elles sont des vendeurs professionnels.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation (15 janvier 2021, rôle n° C.20.0241.N, www.juportal.be).

La Cour d’appel d’Anvers avait relevé l’activité des sociétés en question ; l’une est un développeur de site de vacances et l’autre un vendeur de bungalow, ce qui en fait des vendeurs professionnels.

Certes, assurément, mais le juge d’appel n’avait pas constaté que les sociétés en question sont aussi des fabricants ou des entreprises spécialisés.

Et c’est cela le seul et véritable critère. Il ne suffit pas d’être vendeur professionnel.

Dans la langue de l’arrêt : “Door aldus te oordelen, zonder na te gaan of en vast te stellen dat de eiseressen kunnen worden beschouwd als gespecialiseerde verkopers, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing niet naar recht.”

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