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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Crèche et garderie d’enfants : bail commercial ?

Faut-il soumettre le bail d’une crèche d’enfants à la loi du 30 avril 1951 relative aux baux commerciaux ?

L’article 1er de cette loi impose plusieurs conditions pour que le bail soit considéré comme un bail commercial :

  • Il faut un bail ;
  • Le bail doit porter sur un immeuble ou une partie d’immeuble ;
  • L’immeuble doit être affecté à l’exercice d’un commerce de détail ou à l’activité d’un artisan ;
  • Il est requis qu’existe pour ces activités un contact direct avec le public ;
  • L’affectation requise doit l’être à titre principal et non accessoire ;
  • Il faut en outre l’accord des parties quant à cette affectation.

Les deux premières conditions ne posent en règle pas de difficultés.

La dernière condition relative à l’accord des parties sur l’affectation de crèche ne pose pas davantage de difficulté si le bailleur est avisé du projet de son locataire.

En revanche, la question de savoir si une crèche peut être considérée comme un commerce de détail ou une activité d’artisan est plus problématique.

L’activité de garderie d’enfant peut être considérée comme étant une activité artisanale.

A cet égard, la doctrine continue d’appliquer la notion d’artisan telle qu’elle est définie par la loi du 18 mars 1965, abrogée par une loi du 16 mai 2003.

L’article 2, 5°, de cette loi prévoyait la réunion de trois conditions :

  • La prestation d’un travail principalement matériel : l’activité de crèche suppose la prestation d’un travail matériel, à savoir la garde d’enfant ;
  • L’exécution de ce travail dans le cadre d’un contrat de prestations de services : cette condition est certainement remplie pour une crèche ;
  • L’absence de livraison de biens ou seulement à titre occasionnel : les fournitures dans une crèche sont généralement négligeables (lait, langes).

Par conséquent, l’activité de crèche peut être considérée comme artisanale.

En outre, l’activité d’artisan doit s’exercer en contact avec le public.

Cette notion doit s’entendre d’une manière large et doit comprendre le contact avec n’importe quel public, même restreint ou spécifique (N. Verheyden-Jeanmart, P. A. Forier, « Le champ d’application de la loi », in 50 ans de la loi sur les baux commerciaux, Bruges, La Charte, 2002, p. 20 et s.).

En principe, la crèche a pour vocation à être ouverte au public.

Par conséquent, l’activité de crèche est une activité qui est susceptible d’être protégée par la loi sur le bail commercial dans la mesure où une telle activité consiste principalement « à livrer dans les lieux loués un service au public » (G. Benoit, C. Delforge, P. Jadoul, G. Rommel, M. Vlies, Le bail commercial, Bruxelles, La Charte, 2012, p. 29).

Dans un jugement du 9 janvier 1991, le Juge de paix de Nivelles a jugé qu’une crèche entrait bien dans le champ d’application de la loi relative aux baux commerciaux en dépit du fait que le bail excluait l’application de ladite loi.

De nombreux auteurs de doctrine approuvent l’analyse du Juge de paix de Nivelles (C. Gilles, « La qualification du bail commercial et les moyens de preuve », J.L.M.B., 1992, p. 91 ; J. Letier, A. Letier, « Les baux commerciaux. Le champ d’application », in Les baux. Commentaire pratique, III.1.1. – 23 ; B. Louveaux, Le droit du bail commercial, Bruxelles, Larcier, 2011, p. 128).

A contrario, un jugement du Juge de paix de Gand du 11 août 1995 (T. Huur., 1997-98, p. 19, note P. De Smedt) exclut l’activité de crèche de la protection de la loi sur les baux commerciaux au motif de ce qu’en l’espèce, seule une partie de l’habitation prise en location allait servir à l’activité de crèche, de sorte que l’affectation n’était pas principale mais accessoire.

L’une des conditions suscitées n’était donc pas remplie. Ce jugement concerne donc une espèce particulière.

Au regard de ce qui précède, la loi sur les baux commerciaux semble bien s’appliquer, du moins en principe.

Mais il ne faut pas s’arrêter aux principes. Encore faut-il apprécier les modalités pratiques de l’activité. C’est la question de ce que l’on appelle la « clientèle fermée. »

Il faut en effet que le contact avec le public doit avoir lieux dans le bâtiment loué.

Si la clientèle ne peut venir souscrire un abonnement ou un contrat dans les lieux loués, la loi sur les baux commerciaux ne trouvera pas application (M. Lahaye et J. Vankerckhove, Les Novelles, droit civil, T. V, vol. II, Bail commercial, 1984, p. 27 ; Cass., 22 février 1980, R.W., 80-81, coll. 381).

Cet aspect est souvent oublié alors qu’il est capital.

Si les gardiennes ne peuvent accueillir les clients potentiels ni leur faire souscrire un abonnement, et doivent renvoyer les « public » à un bureau ou à un site Internet, la situation sera étrangère à la location dite commerciale.

Il en va de même de la « clientèle restreinte. »

L’exploitation d’une activité commerciale (au sens de la loi sur les baux commerciaux) à l’égard des seuls membres d’une association (ASBL) ne rencontre pas la condition d’accès au public (Cass., 25 octobre 1957, Pas., I, 182).

Si l’association vise un but déterminé (par exemple une association communautaire) et réserve l’accès à la crèche à ses membre, le bail qui reçoit cette activité accessoire ne sera pas commercial.

Qu’en conclure ?

Le bail d’une garderie pour enfant est en principe un bail commercial, essentiellement en raison de définitions (artisanat et commerce de détail) encore appliquée mais dépassée par l’évolution de la législation.

En effet, l’articulation « commerçant » et « non commerçant » est aujourd’hui supplantée par les notions de « entreprises » et « consommateur ».

Sous l’impulsion du droit communautaire, la distinction entre les commerçants et les non commerçants, qui date du Code de commerce de 1872, cède le pas devant la distinction entre les professionnels et les consommateurs.

Ainsi, la loi du 26 mars 2014 transforme le tribunal de commerce en tribunal de l’entreprise tandis que de nombreuses lois ont fait l’impasse sur la notion de commerçant (loi du 31 janvier 2009 relative la continuité des entreprises, la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché, la loi du 22 avril 2012 concernant les procédures de liquidation des sociétés, l’article I.1 du Code de droit économique, etc.).

Il n’empêche, la loi du 30 avril 1951 n’a pas encore été adaptée et il faut toujours se référer aux (presqu’anciennes) notions de « commerce de détail », outre la condition d’accès au public.

Il n’en ira autrement que si le bail porte sur des installations où les gardiennes n’ont pas de compétence commerciale.

Ainsi, dès lors qu’aucune activité commerciale (vente d’abonnement ou souscription de contrat) n’est exercée dans la crèche louée (les gardiennes ne peuvent « vendre » les abonnements), le bail des lieux abritant la garderie n’est pas commercial, même si la crèche est en principe accessible au public (on peut sonner et entrer).

Il faut à cet égard un service commercial organisé (vente par Internet ou à un bureau localement distinct).

La photo : à Leuven, la schippershuis avec son petit bateau en pignon.

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Commentaires

facebook comments:

  1. Avatar
    Dominique SMEETS #

    Très intéressant. Je me pose la même question pour les coworking qui loue des bureaux via abonnement à tout entrepreneur et autre. Bail commercial ou non?

    août 16, 2016
  2. Avatar
    leherte #

    bonjour , moi je souhaite loue un bien pour ouvrir une maison d’enfants , on me dit lorsque je trouve un bâtiment à louer style maison que je dois payer 40% du loyer en plus (taxe ) , d’un autre cote on me dit que non car c’est considéré comme « activité professionnelle indépendante » ; qui croire ?

    novembre 18, 2018
  3. Avatar
    fabiola leherte #

    Bonjour . Ok pour le bail commercial . Mais doit on payer les 40% du loyer en plus(taxe) lors d une location d un bien . Style une simple maison . Bien sure avec l accord du propriétaire et de la commune . Parce qu il l associe à une activité libéral. Hors il me semble . Mais je peux me tromper c est une activité professionnelle indépendante.

    novembre 25, 2018

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales. Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose. La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution. Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble. L’article […]

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Le gérant malade doit se retirer ; il vend progressivement ses parts sociales.

Il est aussi tréfoncier, la société disposant d’un droit d’emphytéose.

La société et le gérant mettent fin au droit d’emphytéose cinq ans seulement après sa constitution.

Il en résulte une accession par le gérant  à d’importants travaux et aménagements réalisés dans l’immeuble.

L’article 8 de la loi du 10 janvier 1824 prévoit que l’accession survient sans que le propriétaire ne soit tenu à indemnité, sauf stipulation contraire, ce qui n’était pas le cas.

Cette accession génère-t-elle un avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant ?

Oui, répond la Cour d’appel de Mons Cour d’appel Mons (12 novembre 2010, J.L.M.B., 2013/10, p. 613).

La Cour se base sur un arrêt de la Cour d’appel de Gand (31 janvier 2002, Fiscologue, n° 838, 22 mars 2002, p. 10).

Le gérant contestait le lien de causalité entre l’avantage et sa qualité de dirigeant.

Selon lui, l’avantage provient de l’effet de la loi, et non de son statut.

La Cour d’appel de Mons ne peut suivre ce raisonnement.

Certes, le remembrement du droit de propriété par accession procède de l’application de la loi civile.

Mais en l’espèce, il trouve sa cause dans un acte volontaire du tréfoncier et de l’emphytéote, étant la renonciation anticipée au droit d’emphytéose.

L’avantage taxable doit sans doute trouver sa cause dans le fait que le bénéficiaire soit dirigeant, mais  cet avantage ne doit pas constituer la contrepartie du mandat social.

Il suffit de constater que le dirigeant n’aurait jamais obtenu cet avantage s’il n’avait pas exercé l’activité de gérant au sein de la société (H. Van Outryve, « Kosteloze eigendomsverkrijging gebouw door natuurlijke persoon-bedrijfsleider bij einde recht van opstal », note sous Civ., Bruxelles, 14 mai 2004, T.F.R., 2005, n° 289, p. 862).

Comment évaluer cet avantage taxable sur base de l’article 32, alinéa 2, 2°, CIR/92 ?

L’avantage doit être évalué en fonction du coût évité par le bénéficiaire.

Il s’agit concrètement du prix qu’aurait payé le dirigeant pour obtenir l’avantage correspond aux aménagements dont il profite.

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