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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La cession d’option et l’abus fiscal

L’avantage que l’on peut retirer d’une option d’achat est qu’elle est en général cessible, sauf si elle est expressément stipulée intuitu personae.

Conférant un droit de créance, la promesse peut être transportée dans le respect des articles 1689 et suivants du Code civil.

L’acquéreur d’un immeuble en vue de la revente peut être tenté de se faire plutôt remettre une option d’achat cessible[1] qu’il revendra à l’acquéreur final à un prix correspondant à marge qu’il aurait réalisée sur la revente.

Les avantages sont nombreux :

  • il ne doit pas subir les droits de mutation qui ne sont récupérables à la revente rapide qu’à raison de 3/5 (36 % en région de Bruxelles-Capitale),
  • il fait l’économie des frais d’acte notariés,
  • il ne doit pas préfinancer son acquisition,
  • il fait l’impasse sur les obligations administratives accompagnant la vente (certification P.E.B., renseignements urbanistiques et de copropriété, assainissement des sols, D.I.U., certificat de conformité électrique, mention anti blanchiment, etc.),
  • et il esquive toute notification fiscale.

Enfin, et ce n’est pas le moindre des avantages, le bénéficiaire cédant l’option ne supporte aucune des obligations de la vente de l’immeuble (vice caché, garantie d’éviction, délivrance quitte et libre, etc., ni envers l’acquéreur ni envers les sous-acquéreurs).

Il est donc manifeste que la cession d’option est clairement une alternative légère, expéditive et peu coûteuse à la vente suivie de la revente, avec un avantage fiscal non négligeable étant les droits d’enregistrement au taux proportionnel non récupérables.

Il ne s’agit en principe pas d’une vente simulée[2] si les parties acceptent toutes les conséquences de l’opération ; il en ira autrement si le cédant de l’option assume des obligation de vendeur d’immeuble comme la garantie de ce que le bien n’est pas affecté d’infraction d’urbanisme ou qu’il est exempt de vice caché.

Si l’opération est sincère, il faut encore se poser la question de savoir si elle est susceptible de former un abus fiscal au sens de l’article 18, § 2, C. enreg.

Rappelons que l’abus fiscal n’est pas une fraude ni une simulation mais seulement un acte méconnaissant l’objectif de la loi, dans un but fiscal.

Les travaux préparatoires[3] ont précisé que la règle générale anti-évitement ne peut être utilisée qu’à titre de « remède ultime », « lorsque la méthode d’interprétation ordinaire, les dispositions techniques du Code, les dispositions spéciales relatives à la lutte contre l’évasion et la théorie de la simulation ne sont d’aucun secours »[4].

L’abus fiscal suppose, si on se réfère aux travaux préparatoires, que l’administration démontre que l’acte ou l’ensemble d’actes accompli par le contribuable ait un « caractère artificiel »[5] et que le contribuable se soit ainsi « placé dans une situation tellement proche de celle visée par la loi fiscale qu’en réservant un traitement différent à cette situation, on méconnaîtrait l’objectif et l’esprit de la loi.[6] »

Le risque de requalification d’une cession d’option d’achat en une vente et revente est évoqué par Messieurs Van Molle[7] et Fonteyn[8] en matière d’options croisées, mais ce risque se pose aussi à l’occasion de la constitution d’une option simple cessible et éventuellement divisible.

L’objectif du législateur est, à l’article 44 C. enreg., de taxer la vente que la cession d’option permet d’éviter.

On peut aussi retenir le caractère artificiel de l’opération.

Mais cela ne suffit pas, car la contre preuve est réservée au redevable par le dernier alinéa de l’article 18, § 2 et par l’article 3.17.0.0.2 du V.C.F :

« Lorsque le redevable ne fournit pas la preuve contraire, l’opération est soumise à un prélèvement conforme à l’objectif de la loi, comme si l’abus n’avait pas eu lieu. »

Le motif non fiscal ne doit être nécessairement économique ou financier, il doit être contemporain de l’acte, pertinent et consistant mais pas nécessairement prépondérant.

Or, à l’exception de l’évitement des droits d’enregistrement non récupérables, les avantages relevés plus haut, qui sont légitimes et non frauduleux, nous semblent répondre à ces caractéristiques, en sorte qu’il sera en principe possible au bénéficiaire de l’option cessible, d’apporter la contre preuve dans l’abus fiscal.

Que les motifs fiscaux coexistent avec les motifs non fiscaux n’y change rien[9].

Bref, le recours aux options cessibles et divisibles devrait résister à la menace de l’abus fiscal par l’administration.

[1] Et divisible s’il s’agit d’un immeuble pouvant être commodément divisé (ce qui requiert un mandat pour permettre au bénéficiaire de poursuivre l’obtention d’un permis d’urbanisme (art. 98, § 1, 12°, CoBAT ; art. 84, § 1, 6°, CWATUPE ; art. 4.2.1.7°, V.C.R.O.). Le bénéficiaire réalisera de cette manière le bénéfice de la vente à la découpe.

[2] Il ne faut pas perdre de vue qu’en droits d’enregistrement, la simulation est définie par la loi (art. 204 C. enreg. et 3.18.0.0.14 V.C.F.) qui la réduit à deux hypothèses (voir infra), contrairement à impôt sur les revenus dont les Codes ne définissent pas cette notion, et pour laquelle on se réfère à la notion de droit civil (art. 1321 du Code civil).

[3] (exposé des motifs de la loi-programme (I) du 29 mars 2012, Doc. parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/001, p. 112-113.

[4] D. Garabedian – Cours de Droit fiscal – édition 2013-2014 – PUB, Bruxelles, Vol. I, p. 83, Vol. I – Introduction générale au droit fiscal belge.

[5] Exposé des motifs, Doc. Parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/001, p. 114.

[6] Déclaration du ministre des Finances en commission des Finances de la Chambre, Doc. Parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/016, p. 69-70).

[7] M. Van Molle, « L’acquisition du terrain par le promoteur lotisseur – options, condition suspensive ou renonciation à l’accession », in Jurim pratique, Lotissement et urbanisation, n° 2/2013, p. 115).

[8] J. Fonteyn « Questions particulières relatives à la formation du contrat de vente » in La vente immobilière, Anthemis, Limal, 2014, p. 29.

[9] Th. Afschrift, « L’abus fiscal en matière d’impôt sur les revenus » in Apparences, simulations, abus et fraudes, Anthemis, Limal, 2015, p. 126.

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Prouver la propriété immobilière

Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ? La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte […]

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Comment un propriétaire immobilier doit-il prouver son droit de propriété ?

La propriété d’une chose peut s’acquérir par un mode originaire, qui permet d’acquérir un droit nouveau tel que l’usucapion ou l’accession, ou par un mode dérivé, qui conduit à l’acquisition d’un droit préexistant par transmission d’un sujet de droit à un autre, tel un acte de vente.

Le propriétaire qui peut invoquer un mode originaire peut aisément faire la preuve de son droit de propriété car ce mode originaire constitue un fait juridique susceptible d’être prouvé par toutes voies de droit et qui, s’il est établi, doit s’analyser en une preuve absolue du droit de propriété.

Lorsqu’un sujet de droit ne peut invoquer qu’un mode dérivé d’acquisition, tel un acte de vente, l’instrumentum qui constate cet acte établit uniquement que l’acheteur a conclu une vente.

Mais cet acte translatif est insuffisant en soi pour rendre l’acquéreur propriétaire.

Cet acquéreur devrait encore démontrer que son auteur était lui-même propriétaire, etc.

L’acquéreur, par mode dérivé, demandeur en revendication, peut invoquer tous actes ou faits susceptibles de rendre vraisemblable l’existence de son droit (J. Hansenne, « Les Biens. Précis », tome I, Ed. Fac. de droit Liège, 1996, n° 639 et suivants, pp. 595 et s.).

Il devra aussi prouver que son vendeur était bien propriétaire ; c’est l’objet de l’origine trentenaire de propriété, insérée dans l’acte authentique soumis à la transcription.

L’article 141, alinéa 3, d la loi hypothécaire dispose qu’ « il est fait mention dans l’acte ou le document, sujet à publicité, du titre de propriété des immeubles concernés et du dernier titre transcrit s’il a moins de trente ans. »

Monsieur Genin, dans le R.P.D.B., v° Hypothèques et privilèges immobiliers (n° 3411), écrit qu’ « il faut en réalité établir la chaîne des mutations de personnes à personnes jusqu’à la date à laquelle tous les droits susceptibles d’exister sur l’immeuble visé sont prescrits, c’est-à-dire trente ans. »

En d’autres termes, dit Monsieur Roelen, « il y a lieu de remonter jusqu’à un titre qui est plus que trentenaire et non pas simplement à une période de trente ans, … »  (E. Roelen, « L’état hypothécaire », in À l’origine de la responsabilité du notaire, Larcier, Bruxelles, 2011, p. 9).

À cette fins, l’article 127, alinéas 1 et 2, de la loi hypothécaire dispose que « les conservateurs des hypothèques sont tenus de délivrer des certificats constatant les mutations et concessions de droits réels, ainsi que les baux consentis par tous individus indiqués dans les réquisitions écrites qui leur sont faites à cette fin. Ils sont également tenus de délivrer à tout requérant copie des inscriptions ou transcriptions existantes, ou des certificats constatant qu’il n’en existe point. »

L’acte satisfait évidemment aux conditions probatoires du Code civil (un écrit signé en autant de parties qu’il y a d’intérêts distincts).

Quant à son opposabilité aux tiers, elle est assurée par l’article 1165 du même Code (effets externes des contrats) et par la publicité foncière envers, cette fois pour les tiers titulaires de droits concurrents.

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