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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

La cession d’option et l’abus fiscal

L’avantage que l’on peut retirer d’une option d’achat est qu’elle est en général cessible, sauf si elle est expressément stipulée intuitu personae.

Conférant un droit de créance, la promesse peut être transportée dans le respect des articles 1689 et suivants du Code civil.

L’acquéreur d’un immeuble en vue de la revente peut être tenté de se faire plutôt remettre une option d’achat cessible[1] qu’il revendra à l’acquéreur final à un prix correspondant à marge qu’il aurait réalisée sur la revente.

Les avantages sont nombreux :

  • il ne doit pas subir les droits de mutation qui ne sont récupérables à la revente rapide qu’à raison de 3/5 (36 % en région de Bruxelles-Capitale),
  • il fait l’économie des frais d’acte notariés,
  • il ne doit pas préfinancer son acquisition,
  • il fait l’impasse sur les obligations administratives accompagnant la vente (certification P.E.B., renseignements urbanistiques et de copropriété, assainissement des sols, D.I.U., certificat de conformité électrique, mention anti blanchiment, etc.),
  • et il esquive toute notification fiscale.

Enfin, et ce n’est pas le moindre des avantages, le bénéficiaire cédant l’option ne supporte aucune des obligations de la vente de l’immeuble (vice caché, garantie d’éviction, délivrance quitte et libre, etc., ni envers l’acquéreur ni envers les sous-acquéreurs).

Il est donc manifeste que la cession d’option est clairement une alternative légère, expéditive et peu coûteuse à la vente suivie de la revente, avec un avantage fiscal non négligeable étant les droits d’enregistrement au taux proportionnel non récupérables.

Il ne s’agit en principe pas d’une vente simulée[2] si les parties acceptent toutes les conséquences de l’opération ; il en ira autrement si le cédant de l’option assume des obligation de vendeur d’immeuble comme la garantie de ce que le bien n’est pas affecté d’infraction d’urbanisme ou qu’il est exempt de vice caché.

Si l’opération est sincère, il faut encore se poser la question de savoir si elle est susceptible de former un abus fiscal au sens de l’article 18, § 2, C. enreg.

Rappelons que l’abus fiscal n’est pas une fraude ni une simulation mais seulement un acte méconnaissant l’objectif de la loi, dans un but fiscal.

Les travaux préparatoires[3] ont précisé que la règle générale anti-évitement ne peut être utilisée qu’à titre de « remède ultime », « lorsque la méthode d’interprétation ordinaire, les dispositions techniques du Code, les dispositions spéciales relatives à la lutte contre l’évasion et la théorie de la simulation ne sont d’aucun secours »[4].

L’abus fiscal suppose, si on se réfère aux travaux préparatoires, que l’administration démontre que l’acte ou l’ensemble d’actes accompli par le contribuable ait un « caractère artificiel »[5] et que le contribuable se soit ainsi « placé dans une situation tellement proche de celle visée par la loi fiscale qu’en réservant un traitement différent à cette situation, on méconnaîtrait l’objectif et l’esprit de la loi.[6] »

Le risque de requalification d’une cession d’option d’achat en une vente et revente est évoqué par Messieurs Van Molle[7] et Fonteyn[8] en matière d’options croisées, mais ce risque se pose aussi à l’occasion de la constitution d’une option simple cessible et éventuellement divisible.

L’objectif du législateur est, à l’article 44 C. enreg., de taxer la vente que la cession d’option permet d’éviter.

On peut aussi retenir le caractère artificiel de l’opération.

Mais cela ne suffit pas, car la contre preuve est réservée au redevable par le dernier alinéa de l’article 18, § 2 et par l’article 3.17.0.0.2 du V.C.F :

« Lorsque le redevable ne fournit pas la preuve contraire, l’opération est soumise à un prélèvement conforme à l’objectif de la loi, comme si l’abus n’avait pas eu lieu. »

Le motif non fiscal ne doit être nécessairement économique ou financier, il doit être contemporain de l’acte, pertinent et consistant mais pas nécessairement prépondérant.

Or, à l’exception de l’évitement des droits d’enregistrement non récupérables, les avantages relevés plus haut, qui sont légitimes et non frauduleux, nous semblent répondre à ces caractéristiques, en sorte qu’il sera en principe possible au bénéficiaire de l’option cessible, d’apporter la contre preuve dans l’abus fiscal.

Que les motifs fiscaux coexistent avec les motifs non fiscaux n’y change rien[9].

Bref, le recours aux options cessibles et divisibles devrait résister à la menace de l’abus fiscal par l’administration.

[1] Et divisible s’il s’agit d’un immeuble pouvant être commodément divisé (ce qui requiert un mandat pour permettre au bénéficiaire de poursuivre l’obtention d’un permis d’urbanisme (art. 98, § 1, 12°, CoBAT ; art. 84, § 1, 6°, CWATUPE ; art. 4.2.1.7°, V.C.R.O.). Le bénéficiaire réalisera de cette manière le bénéfice de la vente à la découpe.

[2] Il ne faut pas perdre de vue qu’en droits d’enregistrement, la simulation est définie par la loi (art. 204 C. enreg. et 3.18.0.0.14 V.C.F.) qui la réduit à deux hypothèses (voir infra), contrairement à impôt sur les revenus dont les Codes ne définissent pas cette notion, et pour laquelle on se réfère à la notion de droit civil (art. 1321 du Code civil).

[3] (exposé des motifs de la loi-programme (I) du 29 mars 2012, Doc. parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/001, p. 112-113.

[4] D. Garabedian – Cours de Droit fiscal – édition 2013-2014 – PUB, Bruxelles, Vol. I, p. 83, Vol. I – Introduction générale au droit fiscal belge.

[5] Exposé des motifs, Doc. Parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/001, p. 114.

[6] Déclaration du ministre des Finances en commission des Finances de la Chambre, Doc. Parl., Chambre, 2011-2012, n° 53-2081/016, p. 69-70).

[7] M. Van Molle, « L’acquisition du terrain par le promoteur lotisseur – options, condition suspensive ou renonciation à l’accession », in Jurim pratique, Lotissement et urbanisation, n° 2/2013, p. 115).

[8] J. Fonteyn « Questions particulières relatives à la formation du contrat de vente » in La vente immobilière, Anthemis, Limal, 2014, p. 29.

[9] Th. Afschrift, « L’abus fiscal en matière d’impôt sur les revenus » in Apparences, simulations, abus et fraudes, Anthemis, Limal, 2015, p. 126.

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Avocat agent immobilier

Un avocat s’était proposé de trouver acquéreur pour l’immeuble de son client. La commission de l’avocat devenu pour l’occasion agent immobilier restant impayée, il poursuit son client en justice.  Il fut débouté. La Cour d’appel de Gand considéra en effet qu’un acte de commerce comme le courtage immobilier est interdit aux avocats par l’article 437 […]

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Un avocat s’était proposé de trouver acquéreur pour l’immeuble de son client.

La commission de l’avocat devenu pour l’occasion agent immobilier restant impayée, il poursuit son client en justice.  Il fut débouté.

La Cour d’appel de Gand considéra en effet qu’un acte de commerce comme le courtage immobilier est interdit aux avocats par l’article 437 du Code judiciaire, de sorte que le contrat repose sur un acte illicite.

L’avocat, ou plutôt l’agent immobilier occasionnel, forma un pourvoi en cassation estimant que la Cour d’appel avait violé l’article 437 du Code judiciaire.

Cette disposition pose que la profession d’avocat est incompatible avec l’exercice d’une industrie ou d’un négoce.

Or poser un acte de commerce unique n’est pas exercer un négoce ni une industrie. L’activité doit être habituelle.

La Cour de cassation donne raison sur ce point à l’avocat. L’unique opération de courtage ne peut en soi constituer un acte de commerce en contradiction avec l’article 437 du Code judiciaire.

C’est exact, l’article 5, § 1, 3°, de la loi du 11 février 2013 traite de l’exercice d’une activité à titre principal ou d’appoint.

Or le courtage est sans rapport avec l’avocature ; il ne peut en être l’appoint.

Cet arrêt confortera les courtiers amateurs, s’il posent des actes isolés … !

“Dat het stellen van een eenmalige daad van koophandel niet kan bestempeld worden als het drijven van handel of nijverheid in de zin van voormelde bepaling ;
Overwegende dat het arrest oordeelt dat eiser, advocaat, een eenmalige makelaarsverrichting die op zichzelf volstaat om als daad van koophandel te worden aangemerkt, heeft gesteld en dit in strijd is met artikel 437 van het Gerechtelijk Wetboek;

Dat het arrest beslist dat de vordering gestoeld op een dergelijke akte en hieruit voortvloeiende prestaties, « als ongeoorloofd en/of strijdig met de goede orde » dient beschouwd te worden en als gesteund op een onrechtmatig belang als niet-toelaatbaar dient afgewezen te worden ;

Dat het arrest zodoende het voornoemd artikel 437, eerste lid, 3°, schendt ; ”

(Cass. 27 octobre 2005, rôle n° C040129N, www.juridat.be).

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